Institutions administratives : notions & principes de droit administratif

INTRODUCTION

Section I . Les définitions des institutions administratives

Le terme même d’institution doit être défini, il renvoi au verbe instituer qui vient du latin instituere se retrouvant dans l'axiome « vitam instituere » et qui veut dire « établir, mettre en place ». Une institution est « tout ce qui est inventé et établi par les hommes par distinction à ce qui est naturel » (définition Littré). Il va à son inverse. En droit, il y a les institutions politiques, juridictionnelles, administratives. Pour mieux approcher le terme d'administration, deux grands types de définitions sont mises en avant : une définition dite organique [I] et une définition dite fonctionnelle [II].

§I. La définition organique

C’est à partir de la réponse à la question qui administre ? que l'on va prendre le mot administration comme étant toutes les entités, toutes les personnes qui peuvent être appelées comme telles, les entités qui vont rendre les objets de l'administration. Paradoxalement, l’administration en soit n’existe pas, le terme est très souvent utilisé, mais dans le langage juridique il n’y a pas de définition. C’est un ensemble de services et de responsables qui gèrent les affaires publiques. Le critère organique consiste à définir les institutions comme étant « les structures publiques organisées en vue de l'administration publique ». Qui a tenté de définir l’administration ? Ce sont les auteurs de littérature, et souvent d’une façon négative (Balzac, Kafka, Courteline). Comment les juristes peuvent s’emparer de cette notion ? En recourant aux catégories juridiques.

Les institutions administratives ne sont pas pour autant une catégorie homogène. Elles recouvrent des formes juridiques variées (par exemple certaines sont dotées de la personnalité morale, d'autres, à l'inverse, en sont dépourvues).

A. Administration et personnalité publique

L’idée qu’il existe une personnalité publique renvoie à l’idée qu’il existe une personnalité morale de droit publique. La personne morale met en échec l’idée que les personnes humaines sont seules sujets de droit (mais par une sorte de fiction l'on a construit cette idée qu’il pouvait aussi y avoir des personnes morales). Une personne morale est un groupement de personnes physiques et d’intérêt collectif qui constitue à lui seul un sujet de droit existant indépendamment des individus qui la composent. Cela a été admis il y a longtemps pour les personnes morales de droit privé, en revanche la personnalité morale a eu du mal à s’acclimater au droit public, pendant longtemps les communes n’avaient pas la personnalité morale, car on avait l’idée en droit public que si il y avait une personne morale il n’y en avait qu’une et c’était l’état, et encore cela a fait l’objet de plusieurs débats. Gaston JÈZE disait : « je n’ai jamais déjeuné avec une personne morale ». Pourquoi recourir à la personnalité de droit public pour approcher l’administration ? L’administration est une collection de personnes morales, essentiellement de droit public. Les personnes morales de droit public se sont considérablement développées au cours du XX ème siècle, et on en crée pratiquement tous les jours (exemple : Agence Française de Lutte contre le Dopage, un Haut Conseil de la Coopération Agricole, etc …). Il y a eu diversification de personnes morales, même si à ce stade, on met en avant traditionnellement une trilogie des personnes morales de droit public: état, collectivité territoriale, établissement public. S'y ajoute des personnes spéciales autres que les établissements publics (comme la Banque de France). Georges VEDEL disait « qu'une personne morale ne meurt que du moment où on l'a tue ».

B. Administration et autorité administrative

Le terme d’autorité administrative est un terme qu’on retrouve dans les textes juridiques. Généralement, on lie l’autorité administrative à une autorité qui dispose d’un pouvoir d’actes administratifs. Cet élément de l’autorité administrative est considérable, car les actes administratifs peuvent être attaqués devant les juges (ce qu’on appelle le recours par excès de pouvoir). Il y a une ordonnance du 31 juillet 1945 relative au conseil d’état qui affirme : « la juridiction administrative est appelée à connaître des recours pour excès de pouvoir formés contre les actes des diverses autorités administratives » (article 32 du CGCT). Quelles sont ces autorités administratives ? Ce sont en principe les organes des personnes publiques, logées dans une personne morale de droit publique. Il existe une particularité. Le maire a son autorité administrative logée dans deux personnes morales différentes : la commune et l’état. Le président du Conseil Général a la même particularité. Ce sont les organes individuels ou collégiaux qui se situent au sein des personnes morales de droit public par l’intermédiaire desquels les personnes morales de droit public agissent. La loi du 12 avril 2000 dit loi DRCA (relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations) prévoit en son article 1 que « Sont considérés comme autorités administratives au sens de la présente loi les administrations de l'État, les collectivités territoriales, les établissements publics à caractère administratif, les organismes de sécurité sociale et les autres organismes chargés de la gestion d'un service public administratif ».

§ II. La définition fonctionnelle

Au sens fonctionnel le terme d’administration désigne l’action d’administrer, exactement comme on parle d’un administrateur de biens.

A. Les fonctions de l’administration

Elles s’épuisent en grande partie dans le pouvoir réglementaire qui demeure sous la 5ème république un pouvoir d’exécution de la loi, mais aussi un pouvoir réglementaire autonome depuis 1958. L’exécution des lois est prévue à l’article 21 de la constitution : le premier ministre exerce le pouvoir réglementaire, c’est un pouvoir très ancien (traditionnel), cette exécution des lois par les règlements se double par l’édiction des lois autonomes. Il est dit autonome car il s’exerce en l’absence de loi, il s’agit de l’article 37 de la constitution, qui se distingue de l’article 34, dans l’article 37, la loi ne peut pas intervenir. Ce domaine particulier, propre, réservé au règlement est la grande révélation de 1958, mais en pratique, la loi a recouvré une grande partie des compétences dont elle disposait précédemment. L'arrêt Labonne du 8 août 1919 reconnaît au chef de l'exécutif le pouvoir de prendre des règlements en vue de maintenir l'ordre sur le territoire national. En effet, « considérant que, si les autorités départementales et municipales sont chargées par les lois, notamment par celle des 22 décembre 1789 - janvier 1790 et celle du 5 avril 1884, de veiller à la conservation des voies publiques et à la sécurité de la circulation, il appartient au Chef de l'État, en dehors de toute délégation législative et en vertu de ses pouvoirs propres, de déterminer celles des mesures de police qui doivent en tout état de cause être appliquées dans l'ensemble du territoire ».

B. Les missions de l’administration

La mission de l'administration est l’objet de l’action administrative. Le contenu de cet objet est double : il est nécessaire de veiller à l’ordre public c’est à dire à la sécurité, la salubrité et la tranquillité publique (application en vu de l'arrêt du 27 octobre 1995 (arrêt Morsang-sur-Orge) (ce que le doyen Hauriou estime comme étant les trois éléments de l’ordre public), mais aussi d'entourer au mieux les services publics (dans le sens matériel). Les activités des services publics sont tout un ensemble d’activités, d’intérêt général considérés comme suffisamment importants par la collectivité pour qu’ils obéissent à des règles de mutabilité, d’égalité, et puis continuité, c’est trois lois sont ce qu’on appelle les lois du service public. Ces missions ont-elles une étendue illimitée ? Existe-t-il une clause générale de compétence ? L’état bénéficie d’une clause générale de compétence, il peut intervenir sur tous les domaines, les collectivités territoriales aussi elle est prévue à l’article L 1111-2 du code général des collectivités territoriales, on disait « le conseil municipal règle par ses délibérations les objets de la commune ». Et donc ils se distinguent des établissements publics qui sont régis par le principe de spécialité, on leur a conféré la personnalité morale pour autant qu’ils agissent dans un domaine délimité, même si c’est de plus en plus élargi (ne vaut que pour les collectivités territoriales).

Section II . les évolutions des institutions administratives

§I. Le déploiement des institutions administratives

Il existe deux grandes tendances dans le déploiement des institutions administratives : le déploiement géographique et le déploiement fonctionnel, tous deux liés à un troisième type de déploiement : le déploiement économique.

A. Le déploiement géographique

La France est un état central et centralisé à l’origine (article 1, alinéa 1 de la Constitution). Mais la centralisation même sous une forme rigoureuse ne veut pas dire que l'on ne reconnait pas soit des collectivités territoriales soit même que l’état n’a pas des représentations territoriales sur tout domaine étatique. Il peut y avoir des collectivités et des découpages internes de l’état sur le territoire qui se mettent en place au travers de trois éléments correctifs de la centralisation qu'il ne faut pas confondre (la déconcentration, la décentralisation et la délocalisation).

1. La déconcentration

« Dans le département, c'est le préfet l'État » Marie-Henri Beyle

Elle permet de créer un deuxième niveau d'administration dans le but de rapprocher l'administration des administrés. Ceci permet donc de mieux apprécier les circonstances locales, de mieux faire remonter les informations et de permettre aux administrés d'avoir un contact plus direct avec les diverses administrations. La déconcentration peut être définie comme le transfert au sein d’une même personne morale du pouvoir de décision détenu par les autorités les plus élevées vers des autorités moins élevées dans la hiérarchie interne de l’administration.

La déconcentration s'analyse comme la présence de l'état sur tous les territoires. La déconcentration peut être ramené à un procédé par lequel l'autorité centrale transfère à un ou plusieurs de ses agents locaux, représentant le pouvoir central, un pouvoir de décision qui jusque là était exercé par l'autorité centrale. Entendu ainsi que la déconcentration est une redistribution du pouvoir de décision au sein d'une même personne morale de droit public, mais de rang hiérarchique moins élevé.

Si on parle de déconcentration, on a forgé pendant longtemps un autre terme mais qui ne s’applique plus aujourd’hui : les services déconcentrés de l’état, qui, aujourd’hui, sont appelés les services extérieurs de l’état (exemple : le préfet est un représentant de l’état dans le département, et donc déconcentrer le pouvoir vers le préfet signifie donner des pouvoirs au préfet appartenant auparavant au ministre). Les services de la préfecture au même titre que les préfets de région sont des services locaux de l'administration de l'état, et l'état a transféré à ces agents locaux une partie de son pouvoir de décision, mais lorsque le préfet prend une décision, celle-ci est faite au nom de l'état. La déconcentration est un aménagement territorial de l'administration centrale. Le système administratif conserve ainsi son unité, celle-ci étant garantie par le contrôle hiérarchique (établi par l'état). Hyacinthe Camille Odilon Barrot disait à propos de la déconcentration que « c'est toujours le même marteau qui frappe, mais l'on a raccourci le manche ».

2. La décentralisation

La décentralisation se développe dans les années 1980-1990. Mais la décentralisation ne date pas de 1982, puisque la première décentralisation constatée est datée de 1871 (troisième république ; découpement commencé sous Napoléon I), ceci ajouté au clivage des départements. Hugues-Félicité-Robert de Mallemais  définissait la centralisation comme « l’apoplexie au centre et la paralysie aux extrêmes ». Il s'agit alors de remettre un certain nombre de décisions à des agents locaux. Toutefois, un système complètement centralisé ne serait pas viable. La décentralisation est donc le transfert d’attribution de l’état à des personnes publiques juridiquement distinctes de celui-ci et qui vont bénéficier sous sa surveillance (pouvoir de tutelle) d’une certaine autonomie de gestion. Elle consiste à retirer certains pouvoirs de décisions à l’autorité centrale pour les remettre à des autorités indépendantes du pouvoir central, (exemple : on retire des compétences de l’état pour les transférer à la région, à la commune). L'organisation de la République est décentralisée : il s'agit d'une forme de division du travail administratif d'une toute autre nature que la déconcentration puisque la décentralisation repose sur une conception démocratique du pouvoir central. Les gestionnaires du travail administratif se voient reconnaître des compétences administratives qui leur sont propres et ces autorités bénéficient alors d'une autonomie de gestion. La décentralisation entraine un transfert de compétences qui jusque là était exercé par l'état vers une autre personne morale de droit public différente de l'état. Cela explique que la décentralisation peut adopter deux formes : le transfert de compétence peut se faire au profit d'une collectivité territoriale, on parle alors de décentralisation territoriale, mais si le transfert de compétence se fait en faveur d'une autre personne morale de droit public, en faveur d'un établissement public (comme la Poste), on parle de décentralisation fonctionnelle ou technique. Il y a alors une différenciation entre établissement public et établissement public spécial (avec la création d'un exploitant public) (exemple : E.P.I.C. : établissement public à caractère industriel et commercial)

3. La délocalisation

Il s'agit d'un correctif léger, de faible densité. Celle-ci consiste seulement à déplacer des administrations centrales en dehors, hors de la ville. Dans le cas de déconcentration, il n'est plus compétent en dehors de la collectivité. Le service du casier judiciaire est implanté à Nantes, mais la délocalisation s'est faite lentement comme celui de l'école Nationale d'administration (E.N.A) à Strasbourg. Ce correctif permet de décongestionner la capitale, Paris, ville-centre des administrations ou centre unique de décision demeurant. Les services de l'administration centrale changent alors de localisation géographique. Néanmoins, ce mouvement n’est pas pour autant une déconcentration étant donné que les services vont restés centraux.

B. Le déploiement fonctionnel

L’administration n’agit pas dans un monde clos, elle agit dans un monde où il y a d’abord une force présence du pouvoir politique, dans un monde où l’état de droit doit primer.

1. La subordination de l’administration au pouvoir politique

a. Distinction entre l’administration et le pouvoir politique

La subordination des institutions administratives signifie que celles-ci agissent toujours dans un cadre déterminé par une autorité supérieure et dont elles ne peuvent s'affranchir. Le principe de subordination interdit l'existence d'un quelconque pouvoir administratif. Ce principe est introduit en France pendant la révolution française (ce qui va se répercuter dans la Constitution du 3 septembre 1791). Ce principe sera repris par les constitutions successives (et donc celles de la V ème). Il faut nuancer ce propos, car le gouvernement ne dispose pas de toute l'administration : en effet, la décentralisation a permise que les collectivités territoriales soient des composantes de l'administration ne dépendant pas du gouvernement. En revanche, l'administration territoriale reste soumise au parlement car c'est le parlement qui crée l'administration territoriale et qui peut modifier cette administration territoriale par la loi. La règle de subordination est disposée à l'art 20 de la Constitution de 1958, « le gouvernement conduit et détermine la politique de la Nation. Il dispose de l'administration et de la force armée ». L'administration territoriale reste soumise au parlement, car c'est le parlement qui crée l'administration territoriale et qui peut modifier cette administration par la loi.

Il y a une subordination ayant principe de rattachement. Cette subordination n'a pas toujours été le cas. Il y a une insubordination en réaction, la V ème République pose le principe de subordination. Tout simplement, l'expression de la volonté générale passe d'abord par la volonté politique. Vivien dans ces études administratives met en avant que « le pouvoir politique est la tête, l'administration le bras ». Théoriquement, il n'y a pas de finalité. C'est la finalité des ces organes politiques que l'état gouverne. C'est une manifestation simple de volonté. Le fonctionnement ne doit pas faire de politique. Il doit administrer de manière libéral.

L'autonomie vient de plusieurs éléments, fonctionnarisation du personnel politique entre autres. Les postes de responsabilité politique sont investis peu à peu. La « république des professeurs » désigne le grand corps des fonctionnaires. Il existe des emplois à décision allant à la discrétion du gouvernement. L'agent d'une administration est plus considéré comme un agent de ces fonctions publiques que un agent servant la majorité. L'agent se doit un devoir de loyauté et de réserve à l'égard de son administration corporatiste. Les administrateurs vont « se serrer les coudes » pour faire prévaloir leurs diverses intérêts, étant plus conformes aux intérêts du corps (bureaucratisation de l'administration).

L'on distingue subordination directe et indirecte dans ce type de déploiement

b. Subordination directe et subordination indirecte

La subordination est directe lorsque l'organe ou l'institution en question est un service de l'état et dans cette hypothèse les autorités centrales ont le pouvoir de lui dicter sa conduite. La subordination est indirecte lorsque l'institution considérée agit au nom d'une autre personne morale que l'état. Lorsque l'organe agit au nom d'une autre personne morale que l'état, alors l'organe agit au nom de cette autre personne morale.

Le principe de subordination n'est pas remis en cause, car cette situation de représentation a été définie en amont par l'état et plus précisément par le législateur. Celui-ci conserve la possibilité de redéfinir les termes de l'action de cette institution en la faisant légiférer. La subordination de l'administration au pouvoir étatique peut passer par différentes formes de pouvoir.

c. Subordination variant dans sa forme et ses degrés

- le pouvoir hiérarchique

Le pouvoir hiérarchique est un pouvoir qui donne, à chaque supérieur hiérarchique, le droit de donner des instructions à ses subordonnés, mais aussi le droit de réformer et d'annuler les actes de ses subordonnés. L'organisation française repose sur l'existence d'une structure pyramidale, qui permet l'existence du pouvoir hiérarchique valant pour l'administration d'état, mais aussi pour toute les institutions administratives dotées de la personnalité morale. Effectivement, ce pouvoir hiérarchique ne s'applique qu'au sein d'une même personne morale. Ainsi, l'administration française ne dispose pas d'une seule hiérarchie pyramidale, mais de plusieurs qui sont en relation. Exception à ce principe : les Autorités Administratives Indépendantes sont une forme d'institution administrative (médiateur de la République). En raison de l'indépendance qui les caractérise, elles sont en dehors de l'administration pyramidale et ne sont soumises à aucune hiérarchie.

- le pouvoir de tutelle

Il s'agit du contrôle d'une personne morale de droit public sur une autre personne morale de droit public.

Ce pouvoir de tutelle n'existe que si un texte le prévoit. Ce pouvoir de tutelle peut prendre plusieurs formes. La tutelle peut porter sur des personnes et nécessite la participation de l'autorité de tutelle à la désignation des dirigeants d'une autre personne morale. Ce pouvoir peut prendre la forme d'une tutelle sur les actes prenant des formes multiples.

- le contrôle administratif

Ce contrôle ne remet pas en cause l'autonomie des collectivités territoriales, car les décisions restent exécutoires de plein droit. Cependant, certaines d'entre elles ne le sont qu'après une formalité (transmission des décisions au représentant de l'état). Une fois les décisions transmises, le représentant peut estimer que les décisions sont illégales, mais il ne pourra pas annuler celles-ci (les substituer à d'autres). Il pourra tout de même saisir le tribunal administratif pour que celui-ci apprécie la légalité de ces actes. L'avantage de ce contrôle est de permettre que l'autonomie des collectivités soit conservé et le respect du droit, garanti.

2. La bureaucratisation de l’administration

C’est ce qu’on pourrait désigner comme étant la confiscation du pouvoir politique au profit des bureaux de l’administration imposant au pouvoir politique leur opinion, on peut penser ici, à la loi administrative, loi étant faite par les bureaux. Le terme de bureaucratisation pour désigner ce mouvement a été systématisé par le sociologue Max Weber. Ce dernier a estimé que le modèle bureaucratique était le modèle de référence des régimes, des systèmes administratifs contemporains. Max Weber dit même que la bureaucratie est l’idéal type de ce que peut rechercher la société, le système rationnel de gestion de légitimité du pouvoir. Les trois modèles de la légitimité du pouvoir selon lui sont le traditionalisme, le charisme et la bureaucratie. Un autre auteur a réfléchi à ce phénomène. Michel Crozier dans son livre : Le phénomène bureaucratique écrit « la bureaucratie est la manifestation de la rigidité administrative au sein d'une société bloquée ». Il y a plus de cinq millions deux-cent milles fonctionnaires en France réparti sur tout le territoire (soit environ 20% de la population active, on trouve 2 millions 500.000 dans la fonction publique d'État, 1,6 millions la fonction publique territoriale, et 1,1 million dans la fonction publique hospitalière).

3. La soumission de l’administration au droit

L’état de droit a une conception formelle et une conception substantielle : il existe des droits et des libertés qui sont garantis. La soumission de l’administration au droit est un facteur de limitation de l’action administrative, elle se manifeste au travers de deux grands principes : le principe de légalité qui donne lieu au recours pour excès de pouvoir, et le principe de responsabilité politique, où apparaît le démembrement des institutions administratives.

§II. le démembrement des institutions administratives

A. L’apparition d’institutions administratives de droit privé

Cette tendance n’est pas totalement nouvelle. Depuis 1930, on sait que l’administration ne s’épuise pas dans le caractère public des institutions qui la composent. A côté des personnes morales de droit public, il existe des administrations de droit privé. L’administration ne se résume pas aux personnes publiques. Ce sont des personnes morales de droit privé chargées d’une mission de service public. Quelles sont ces personnes privées ? Certaines sont apparues par habilitation unilatérale et d’autre par habilitation contractuelle.

1. Par habilitation unilatérale

C’est une personne publique qui a habilité de son propre chef une personne privée à prendre des actes administratifs. Tout commence avec un arrêt du conseil d’état du 20 décembre 1935 (société des établissements Vézia). Le Conseil d'État admet que des sociétés de prévoyances en Afrique réalisent des opérations à caractères d’intérêts publics peuvent alors même qu’elles sont des personnes privées recourir à l’expropriation, or c’est la prérogative de puissance publique par excellence. Le deuxième arrêt important est celui du 13 mai 1938 (arrêt Caisse primaire, aide et protection) qui va consacrer explicitement l’analyse selon laquelle « un organisme peut être chargé de l’exécution d’un service public, même si cet organisme a le caractère d’un établissement privé ». Ces caisses sont les ancêtres de la caisse primaire d’assurance maladie. Depuis ces deux grands arrêts, on sait que des personnes privées peuvent assurer un service public. D’autres arrêts sont intervenus : l'arrêt du Conseil d'État 4 avril 1962 (arrêt Chevassier) qui nous dit que les fédérations départementales de chasseurs sont des organismes de droit privé chargés d’une mission de service public. L'on peut citer dans un même temps toutes les fédérations sportives. Se pose alors la question du régime juridique qui s’applique sur ces personnes. La réponse a été formulée dans l'arrêt du tribunal des conflits de 1968 (époux Barbier v. Air France). A cette époque, il s'agissait déjà d'une personne morale de droit privé, mais qui était aussi investi d’une mission de service public, ce qui la soumettait aux règles de droit public pour certaines questions. Le conseil d’administration prend des règlements qui prennent une disposition pour les hôtesses de l’air. En effet à l’époque, elle ne pouvait être mariée, et le règlement énonçait que le mariage entrainait la dissolution du contrat de travail, règlement d’organisation du service public. Ce caractère entraine donc la possibilité de former un recours contre l’acte administratif alors même que l'on est en présence d’une personne morale de droit privé. De plus, l'on peut prendre le cas particulier des ordres professionnels (médecins, pharmaciens). Pendant longtemps, notamment au XIX ème siècle, les professions se sont vues refusées une corporation. Sous le régime de Vichy, il se passe le contraire, on recrée des corporations. Les ordres sont donc des organismes professionnels, c’est la profession elle-même qui a reçu le pouvoir de se discipliner, il dispose d’un certain nombre de prérogatives de puissance publique : ils peuvent règlementer la profession. Mais quelle est la nature juridique des ordres professionnels ? Le législateur n’en avait pas précisé la nature, alors le conseil d’état dans un arrêt du 2 avril 1943 a donné des précisions. L'arrêt Bouguen précise que la mission confiée aux ordres professionnels est une activité de service public. Les décisions prises sont donc des actes administratifs. De plus, les ordres ne sont pas des établissements publics. Cela montre une détermination négative. On en a déduit, de cette double qualification, qu’ils seraient donc des personnes privées chargées d’une mission de service public. N’est-on pas aller un peu vite en donnant cette déduction ? Il y a aujourd’hui une quatrième catégorie de personne publique : les personnes publiques spéciales, et ne peut-on pas considérer que les ordres professionnels appartiennent à cette dernière catégorie ?

2. Par habilitation contractuelle

Ce ne sont pas des institutions administratives à proprement parler. Une personne privée va, par contrat, être chargé d’exercer une mission de service public. Ce sont, en général, les délégations des services publics, c'est-à-dire un mode de gestion de service dans lequel une personne publique qu’on appelle le concédant charge par contrat une personne privée, appelé concessionnaire, de faire fonctionner le service pendant un temps assez long. La personne privée assure les charges de cette exploitation et, en contrepartie, elle se rémunère sur les usagers.

B. La dispersion des institutions administratives de droit public

1. Par l’adaptation des catégories classiques

Les trois grandes catégories sont l’état, les collectivités territoriales et les établissements publics. Au sein de l’état le mouvement le plus significatif est l’apparition des autorités administratives indépendantes qui se sont développées depuis les années 1970. C’est un mouvement de démembrement dans le sens où elles sont soustraites au pouvoir hiérarchique. Au sein des collectivités territoriales, le mouvement le plus net est celui de la multiplication des collectivités territoriales à statut particulier. Au sein des établissements publics, il existe une distinction entre les établissements publics dit administratifs et les établissements publics dits industriels et commerciaux. Cependant, l'on a vu se développer un certains nombre d’établissement appelés établissements à caractère scientifique et culturel, ce qui a pu laisser croire un temps que la catégorie binaire s’enrichissait. En réalité, tout établissement doit être soit administratif, soit industriel et commercial (E.P.I.C.)

2. Par l’éclosion de catégories nouvelles

Il y a eu un bouleversement de cette trilogie par l’apparition de personnes publiques spéciales autre que les établissements publics. La question est de savoir si ils forment une catégorie homogène. Est-ce que cette quatrième catégorie a vocation à s’enrichir ? La réponse semble être affirmative pour les autorités publiques indépendantes c'est-à-dire les autorités dotées d’une personnalité morale.

§III. Le décloisonnement des institutions administratives

A. L’approche théorique des institutions administratives

Cette approche tient beaucoup à l’œuvre de Maurice Hauriou qui est un des grands penseurs du droit administratif du XIX ème et du XX ème siècle. Il est un auteur de la représentation de l’école de la puissance publique. On le site souvent avec un autre auteur, Duguit qui est représentant de l’école du service public. Il fut doyen de la faculté de Bordeaux. Pour Hauriou, ce sont les moyens qu’on utilise qui comptent, en revanche, pour Duguit, ce sont les buts qui comptent.

1. Présentation de l’approche de Maurice Hauriou

C’est lui qui a le premier tenter de définir ce qu’était une institution. En effet, il dit en 1925 : « une institution est une idée d’œuvre ou d’entreprise qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social. Pour la réalisation de cette idée, un pouvoir s’organise qui lui procure des organes ; d'autre part, entre les membres du groupe social intéressé à la réalisation de l’idée, il se produit des manifestations de communion dirigées par des organes du pouvoir et réglées par des procédures précises ». Selon lui, l’activité de l’administration publique est organisée par une institution et cette institution doit exactement être considérée comme une sorte d’entreprise, de gestion d’affaires publiques dirigées à la fois dans l’intérêt du gouvernement de l’état et dans l’intérêt du service public. Pour M. Hauriou, il faut mettre fin à l’idée que les personnes publiques seraient totalement différentes d’une personne privée. De plus, Maurice Hauriou note une lente évolution sociale et identifie deux institutions, les « vivantes » et les « inhérentes ». Ces dernières résultent d'un double processus d'« incorporation » et de « personnification ». L'« incorporation », c'est un pouvoir organisé. Une institution cesse de se réduire aux individus; elle a une individualité. La « personnification », c'est la communauté effective, la manifestation de deux communions: de l'institution et des personnes. Un lien étroit existe entre les institutions et le droit. Les « institutions vivantes », quant à elles, ont besoin du droit pour exister (trois types de droit). Il s'agit des droits « institutionnels », « statutaires » et « disciplinaires » qui sont utilisés par les institutions. In fine, l'État est une institution complexe formée d'un ensemble articulé.

2. Apport de la théorie de Maurice Hauriou

L'approche de M. Hauriou est déterminant sur le terrain de la science administrative, qui a pour objet de se placer à l’intérieur de l’administration. Avant lui, Les études administratives de Vivien en 1845 avait marquer par son apport dans la science administrative. On peut appeler la science administrative comme l’étude des diverses méthodes d’organisation et de gestion de l’administration et les facteurs humains et techniques qui les commandent.

B. Le rapprochement pratique des institutions administratives

1. Avec les autres institutions publiques

Le droit administratif moderne nait avec un arrêt du tribunal des conflits du 8 février 1873 (arrêt Blanco). Le droit administratif devient un droit autonome par rapport au droit civil. Le tribunal des conflits répartit en cas de problème de compétences soit à l’ordre judiciaire soit à l’ordre administratif. Le droit administratif est un droit du déséquilibre entre les institutions, il est marqué par une profonde structure inégalitaire. C’est le droit de l’état du service public. Certains diront que c’est un droit défavorable pour le citoyen, mais en pratique l’histoire du droit administratif est l’émancipation du juge administratif par rapport à l’administration.

2. Avec les institutions privées

La théorie de l’institution existe aussi, au sens organique, en droit privé (exemple : droit du travail).

PARTIE I . L'ADMINISTRATION D'ETAT

Il existe deux formes d'organisation géographique : une visant une centralisation administrative de l'état et l'autre une déconcentration des institutions administratives.

Titre 1. L’administration centrale

Pour exercer ses fonctions administratives, l'état dispose de service organisé au niveau central. Lorsque l'on dit « central », on ne fait pas allusion à des services qui seraient localisés à l'intérieur de Paris, mais bien à propos de la compétence qu'exerce cette administration sur l'ensemble du territoire. Les institutions centrales de l'état sont multiples et variées et on peut les présenter sous différents angles. L'on va donc parler des activités administratives de l’état. On va donc exclure plusieurs institutions de l’état. L'état, personne morale de droit public, existe tant en droit public interne qu'en droit public international. Certaines autorités administratives sont aussi des institutions politiques, d'autres sont des organes de conseil, alors que d'autres enfin sont originales.

Chapitre I. Les services centraux d’ordre général

Certaines institutions politiques sont des autorités administratives. Il en va ainsi du premier ministre et du président de la République, mais aussi des ministres en général.

Section I. Le président de la République et ses services

La constitution de la V ème république confie au Président de la République un certain nombre d'attributions et de compétences administratives pour lesquelles il va disposer de services qui lui sont propres.

§ I. Le Président de la République

Il est d’abord une autorité politique, mais il est aussi une autorité administrative comme le précise l'arrêt du Conseil d'État de 1907 (arrêt Compagnie des chemins de fer de l’est) : « les actes du chef de l’état émanent d’une autorité administrative ». Cela vaut toujours sous la V ème République, mais on aurait pu se reposer la question, car le rehaussement du chef de l’état aurait pu faire penser qu’il allait perdre les institutions administratives, mais cela n’a pas été le cas. Le président peut prendre des actes administratifs et ce sont uniquement ces actes qui ont grande valeur. Ces actes peuvent être attaqués devant le juge administratif.

A. Compétences administratives en période normale

1. Le pouvoir réglementaire

L’article 13 alinéa premier de la constitution dispose que le président de la république signe les ordonnances et les décrets délibérés en conseil des ministres.

a. Les ordonnances

Il y a plusieurs types d’ordonnances visées par les articles de la constitution. Par l’article 92 de la constitution, article aujourd’hui abrogé depuis 1995, ces ordonnances ont eu par elles mêmes force de loi et elles permettaient à l’exécutif de prendre des mesures législatives nécessaires à la mise en place des institutions et au fonctionnement de la V ème république. 300 ordonnances ont été ainsi prises entre 1958 et 1959 au titre de l’article 92. Mais les principales sont celles de l’article 38 de la constitution qui correspondent à la catégorie des décrets-lois de la III ème et de la IV ème république, il doit y avoir une habilitation législative qui est soumise au contrôle du conseil constitutionnel (décision des 25 et 26 juin 1986 : décision dite privatisation). Pendant une période donnée, le gouvernement est autorisé à prendre des actes dans des manières limitativement énumérées qui font normalement parties de la compétence du législateur : le législateur se dégage sur le gouvernement. Quelle est la nature de ces ordonnances ? Ce sont des actes administratifs assimilés à des décrets en conseil d’état et en conseil des ministres. Ils sont soumis au contrôle du juge administratif. Il est possible de former un recours contre le président de la république (décision du conseil d’état du 19 octobre 1962 : décision Canal). Charles De Gaulle avait crée une cour désignée à juger les militaires qui avaient commis des fautes en Algérie. On disait qu’il ne pouvait y avoir de recours en Cour de Cassation devant les décisions. Or le conseil d’état a annulé l’ordonnance, car ne pas pouvoir faire un pourvoi en cassation n’est pas possible. En revanche, lorsque l’ordonnance a été ratifiée par le législateur, l’ordonnance change de statut, elle acquiert valeur législative.

Il y a eu un premier problème s’agissant de savoir si le président de la république est obligé de signer les ordonnances, car en cas de cohabitation un risque de contrariété est possible. La pratique a montré que le président n’est pas obligé de signer les ordonnances. Le deuxième problème est politique. On voit aujourd’hui se multiplier les ordonnances (entre 2002 et 2007, il y a eu foison d'ordonnances). Un problème se pose : est ce que c’est au gouvernement de faire les lois ? Non le parlement ne peut pas, car s’il le faisait il y aurait un risque d’incompétence négative.

b. Les décrets

L’article 13 dispose que « le président de la République signe les décrets délibérés en conseil des ministres », ce qui correspond en matière réglementaire à une cinquantaine de cas par an. Toutefois, une pratique s'est dégagée : tous les décrets ne doivent pas être forcément délibérés. Il y a deux grands types de décrets. Les décrets individuels visent nommément une personne et les décrets réglementaires concernent de façon impersonnelle et générale une personne, une institution, personne morale de droit public ou de droit privé.

La compétence en matière de décret est partagée entre le président de la république et le premier ministre. L’article 21 de la constitution nous dit que, sous réserve de l’article 13, le premier ministre exerce le pouvoir réglementaire. La compétence du premier ministre est une compétence de principe.

Il s'agit pour le président de la république d'une compétence d’attribution pour les décrets délibérés en conseil des ministres. C’est cette notion de décrets délibérés qui a donné énormément de jurisprudence.

Il faut partir de l’idée qu’il y a les textes, mais qu’en marge de la constitution s’est instaurée une pratique selon laquelle un certains nombre de décrets étaient signés par le président de la république alors que ces décrets n’avaient pas été soumis en conseil des ministres, on aurait pu dire que ces décrets signés en plus étaient nuls car le président de la république n’avait pas cette compétence. Un premier arrêt (arrêt Sicard) intervient en 1962 au sujet de cette question. Le conseil d’état s'est prononcé sur le problème et a conclu que « les décrets signés par le Président de la République alors qu’ils n’avaient pas été soumis au conseil des ministres sont considérés comme des actes du premier ministre si ce dernier y a apposé sa signature ». Il purge cette faute du texte susvisé. L'on a pu dire alors que la signature du président de la république est superfétatoire. La deuxième étape sur cette réponse est passée par un arrêt de 1987 (syndicat autonome des enseignants en médecine).

Le Conseil d'État va juger que la compétence du président de la république est limitée au décret dont la délibération en conseil des ministres est juridiquement obligatoire, c'est-à-dire en vertu d’un texte qui a expressément prévu que tel décret devrait être délibéré en conseil des ministres. Cette solution posait un problème car elle restreignait la compétence du Président de la République, d’où une nouvelle jurisprudence du Conseil d'état en date du 10/09/1992 (arrêt Meyet) qui est un revirement de jurisprudence : « Dès lors que les décrets ont été délibérés en conseil des ministres et alors même qu’aucun texte n’imposait cette délibération, ces décrets doivent être signés par le président de la république ». Le conseil d’état fait une nouvelle lecture de l’article 13 de la constitution : c’est non seulement les décrets en conseil des ministres prévus par les textes, mais ce sont aussi les textes librement délibérés en conseil des ministres. 7

Il y a eu deux autres arrêts qui ont suivi. un arrêt du 27 avril 1994 (époux Allamigeon), l’arrêt Meyet n’aurait pas eu une très grande importance si on avait dit que le premier ministre pouvait modifier les décrets librement délibérés en conseil des ministres, d’où cet arrêt qui instaure un parallélisme des formes. On ne peut modifier un décret librement délibéré en conseil des ministres que par un autre décret librement délibéré en conseil des ministres. Le problème passe par la contrainte de cette jurisprudence, d’où la proposition du comité Vedel (rendu le 15 février 1993). Il suffirait de modifier l’article 13 de la constitution dans le sens d'une meilleure précision. Le président de la république dans son premier décret pouvait (ainsi) peut-être prévoir la procédure de modification de ce décret. Par un arrêt 1996 (arrêt Collas v. le ministère de la défense), le Conseil d'État admet que le président de la république puisse lui-même, dans le cadre d’un décret fait en conseil des ministres, prévoir l’abrogation ou la modification de ce décret (extension de la compétence du président de la République). Cette démarche pourra se faire par un décret du premier ministre.

2. Le pouvoir de nomination

Conformément à l’article 13 de la constitution, « le président de la république nomme en conseil des ministres certains hauts fonctionnaires ». En réalité ce pouvoir va au-delà de l’article 13. Ce pouvoir contient trois hypothèses : celle de l’article 13 alinéa 3 de la constitution est d'énumérer les emplois supérieurs de la fonction publique d’état dont la nomination est réservée au président de la république : les conseillers d’états et les conseillers maîtres à la cour des comptes, les directeurs des administrations centrales, les chef des services déconcentrés de l’état, les ambassadeurs, les préfets, les recteurs, les officiers généraux. Ce premier élément de liste à été complété par la loi organique du 28 novembre 1958 qui ajoute les magistrats du parquet dans le rang le plus élevé (le procureur général de la cour des comptes, et les procureurs généraux de la cour d’appel). Ensuite, ce pouvoir peut s’étendre à des emplois de direction dans les établissements publics. La troisième hypothèse est que tous ces emplois visés sont liés à un texte particuliers prévoyant le recours à cette procédure de nomination par décret en conseil des ministres. La loi du 3 juillet 1973 prévoit que le médiateur de la république est nommé en conseil des ministres. A ces nominations, il faut ajouter toutes les nominations du président de la république par ce qu’on appelle décrets simples : les magistrats administratifs et judiciaires (environ 70000 emplois).

Ce qui conduit à environ 5000 décrets par an. La constitution ajoute qu'une loi organique (25 février 1992) prédispose l'ensemble des autres postes de la fonction publique, dont la nomination est publiée au Journal Officiel (J.O.).

B. Compétences administratives en période exceptionnelle

Il s’agit de l’article 16C qui a été inséré dans la constitution à la demande de De Gaulle. Cet article permet de prendre les mesures exigées par les circonstances lorsque deux conditions de fond sont réunies : une menace grave pour la nation et l’interruption du fonctionnement régulier des pouvoirs publics. Le président de la République peut concentrer tous les pouvoirs entre ses mains (réglementaire et législatif). Il revient au président de la république d’apprécier discrétionnairement les circonstances de l’affaire. À la suite de la révision constitutionnelle de cet article le 23 juillet 2008, le conseil constitutionnel a, dès lors, mission de justifier les conditions de fond recourant à l’article 16C. Il y a eu une seule utilisation de l'article 16C suite au putsch des généraux (avril 1961). Suite au putsch d’Alger, le Président de la République avait décidé, après les consultations requises par la Constitution, de mettre en application l’article 16 de celle-ci. L’article 16 est demeuré en vigueur jusqu’au 29 Septembre 1961. Le 3 mai, alors que la « légalité républicaine » n’était plus menacée, le Président de la République créait un tribunal militaire spécial pour juger les auteurs d’actes contre la sûreté de l'État et la discipline aux armées. 10 officiers du 1er REP, dont le Sieur Rubin de Servens, condamnés par cette juridiction, attaquèrent en excès de pouvoir la décision présidentielle l’établissant. Arrêt 2 mars 1962, arrêt Rubin de Servens, CE, GAJA : Le Conseil d'état indique que les actes pris par le Président de la République ont valeur réglementaire s'ils sont pris dans le cadre de l'article 37 de la Constitution de 1958 ou valeur législative s'ils sont pris dans le cadre de l'article 34C.

§II. Les services de la Présidence de la République

La présidence de la République a vu ses services organisés par un décret du 18 janvier 1954, les choses qui étaient prévues : les nominations à l'Élysée sont prononcées de façon discrétionnaire, sans contreseing. Ces services de la présidence se sont développés en même temps que les prérogatives du président. Aucun texte ne précise leur organisation et les postes occupés dans ces services le sont le plus souvent par des hommes et des femmes issus de la fonction publique disposant de la confiance du président. Ces services sont composés exclusivement de collaborateurs personnels, choisis librement par le président de la République sur des critères qu'il détermine lui-même. Lorsqu'on observe la pratique, on peut remarquer que le plus souvent les critères de nomination sont la compétence et la confiance. Dans l'ensemble, les services représentent environ 500 personnes réparties entre plusieurs structures qui sont le cabinet [A], le secrétariat général de la Présidence de la République [B] et l'État-major particulier du Président de la République [C].

A. Le cabinet

Il a pris la succession de « la maison civile des présidents de la République ». Il ressemble au cabinet ministériel, mais il est assez restreint. C'est un organisme à vocation politique qui joue un rôle incontestable au niveau administratif. Depuis le début de la V ème République, le cabinet du président de la République est composé d'une dizaine de collaborateurs qui officiellement y travaillent. Ce cabinet fonctionne sous la direction d'un directeur de cabinet qui est soit un homme soit une femme de confiance du président et qui est éventuellement assisté d'un secrétariat. Il organise la vie quotidienne du président de la République et de la présidence : emploi du temps, représentation, etc … Il a une mission très fonctionnel, mais pas sur les idées bien qu’il est dans ce cabinet des collaborateurs directs du président de la République. Le cabinet a pour but d'organiser la vie publique et privée quotidienne à l'Élysée. À ce titre, celui-ci va régler le fonctionnement du palais de l'Élysée. Il organise aussi l'activité de représentation officielle du président en France comme à l'étranger. Le cabinet a également pour mission d'informer le président des principales questions à l'ordre du jour. Et enfin c'est le cabinet qui a pour mission de préparer les dossiers sur lesquels le président doit statuer ou bien souhaite être informé.

B. Le secrétariat général de la Présidence de la République

Il est composé entre trente et cinquante personnes placées sous la responsabilité d’un secrétaire général de l'Élysée qui est assisté d’un adjoint. On a coutume de dire que le secrétaire général est le premier collaborateur du chef de l’état. Pièce maitresse de l'organisation de l'action du président, il est un organe central du politique et de l'administratif. Le secrétariat général de la présidence a en charge toutes les questions relevant du secteur civil et le rôle de cette équipe varie selon que l'on est en période de cohabitation ou de faits majoritaires. En période de faits majoritaires, le secrétariat général de la présidence oriente l'action du gouvernement. Le secrétariat doit réunir toutes les informations disponibles dont le président souhaite avoir la charge, et il va également, dans ces domaines là, mener des études, ou faire mener des études, nécessaires à la réflexion ou à la décision du président. Concrètement ceci implique une mission d'actualisation des dossiers, une mission d'information, de suggestion, à l'encontre du président et il n'est pas rare que ce soit le secrétariat général qui prépare le ou les discours du président. Le secrétariat a aussi une mission de transmission des directives, des orientations, des positions du président de la république aux autres niveaux de l'exécutif. Ce secrétariat est composé d'un secrétaire général et d'un ou de plusieurs secrétaires généraux adjoints.

C. L'État-major particulier du Président de la République

L’article 15 de la constitution fait du président de la république le chef des armées. C'est pourquoi il préside les conseils et comités supérieurs de défense nationale. À sa tête, on trouve un chef d’état major qui est soit un général d’armée soit un amiral qui, aidé de quelques autres officiers, va conseiller le chef de l’état. Tout cela fait que l'Élysée est assez importante. Environ 1000 personnes y travaillent, c’est une institution qui n’a cessé de s’étoffer sous la V ème république.

Section II. Le Premier ministre et ses services.

§I. Le Premier ministre

Il est nommé par décret par le président de la république (article 8-1 de la constitution). Le premier ministre est une autorité politique, mais il a aussi des compétences administratives. Sous la V ème république c’est le véritable chef du gouvernement, car sous les républiques précédentes il était souvent un ministre parmi d’autres ce n’était pas un poste en soi. Selon l’article 21 de la constitution, il dirige l’action du gouvernement mais cette prééminence là est d’ordre politique. Par conséquent le fait d’être premier ministre ne fait pas de lui le supérieur hiérarchique des autres ministres, il ne peut pas se substituer au ministre pour exercer à leur place leur travail, cet article lui reconnaît une compétence de principe en matière réglementaire, mais aussi pour les nominations.

A. Le pouvoir réglementaire du premier ministre

Le premier ministre est chargé de l’exécution des lois, il est la principale autorité réglementaire de l’état, car pendant longtemps ce pouvoir réglementaire appartenait au président de la république. C’est ce que disait la loi de 1875 et c’est ce qu’avait dit également un arrêt du conseil d’état du 8 août 1919 (arrêt Labolle) au sujet du certificat d’aptitude à la conduite. Cet arrêt est un des arrêts fondateurs de la matière du droit administratif. Le vrai successeur du président du conseil de la III ème République est le premier ministre. Ce dernier dispose du pouvoir réglementaire général (exécution des lois et pouvoir réglementaire autonome). Mais est -ce que le premier ministre doit-il obligatoirement prendre tous les décrets lui-même ? Il peut déléguer sa compétence à différents ministres. Ce pouvoir réglementaire doit se combiner avec celui du président de la république, et c’est en cela qu’il y a un exécutif bicéphale.

B. Le pouvoir de nomination du premier ministre

La compétence de nomination est très large sur le principe, mais en réalité elle est dévolue aux ministres.

§II. Les services du premier ministre (cf p70-74 OBERDORFF)

A. Le cabinet du premier ministre (20 à 50 membres)

Le premier ministre dispose d’un certains nombres de collaborateurs qui sont choisis la plupart du temps parmi les hauts fonctionnaires. On estime que environ 90% du cabinet du premier ministre est constitué de corps recrutés par la voie de l’E.N.A.. Le cabinet est organisé de la même façon que les autres, avec d’une part un directeur de cabinet et d’autre part d’un chef de cabinet. Il existe deux cabinets : l'un civil avec un directeur de cabinet et un cabinet militaire.

B. Le secrétariat général du gouvernement (institution administrative et état-major administratif du gouvernement)

Il est d'une nature différente du secrétariat général du président, car les membres de ce secrétariat ont un rôle plus administratif. Il va y avoir une permanence de ces membres. Ce n’est pas parce que le gouvernement va changer que les membres vont changer. Généralement, le secrétaire général du gouvernement est un membre du Conseil d'État. Qu’est-ce que fait ce secrétariat ? D’abord, il organise toute la coordination interministérielle, ensuite il s’occupe de tout ce qui est la transmission des projets de lois et de règlements au gouvernement, c’est lui qui assure la défense du gouvernement lorsqu’un texte est attaqué devant le conseil constitutionnel, lors de la formation du gouvernement il s’occupe d’un aspect très matériel : le fait de doter tel ou tel ministère de tel ou tel bâtiment.

C. Les services rattachés au premier ministre

Ils sont assez divers : l’E.N.A., la direction des journaux officiels, le secrétariat des affaires européennes, la direction de l'information légale et administrative, le conseil d'analyse stratégique, etc … C’est souvent pour des raisons historiques qu’ils sont rattachés au premier ministre, et parfois ceci est honorifique. Ces services sont organisés très différemment. Ils n’ont qu’en commun d’être directement dépendants du ministre.

Section III. Les ministres et leurs services

§ I. Le ministre

Il représente la charnière entre vie politique et vie administrative

A. Le statut du ministre

Le ministre est nommé sur proposition du premier ministre (article 8, alinéa 2 de la constitution). Il est nommé par le président de la république et le décret de nomination est contresigné. Existe-t-il une hiérarchie entre les ministres ? Il existe une hiérarchie politique évidente, mais juridiquement il y a un principe d’égalité entre tous les ministres. La constitution de 1958 n’établit aucune hiérarchie et elle confie au pouvoir réglementaire l’organisation du gouvernement. Le Conseil d'État a refusé toute hiérarchie entre les actes des ministres : arrêt du 12 novembre 1965 (compagnies marchandes de Tunisie). Mais il y a des appellations différentes : le ministre d’état est une appellation uniquement honorifique (Michel Debré, Nicolas Sarközy de Nagy-Bocsa). Il n’y a pas de conséquence protocolaire et financière dans les ministères. Il n’existe pas des ministres d’état dans tous les gouvernements, mais parfois on veut distinguer une personnalité particulière soit c’est pour montrer l’importance que le gouvernement porte à un ministère particulier, c’est beaucoup plus la volonté de mettre en avant cette question de l’écologie. Il y a les ministres qui sont à la tête d’un gouvernement ministériel, il y a les ministres délégués qui sont placés soit auprès d’un ministre ou du premier ministre mais qui ne sont pas à la tête d’un gouvernement ministériel. Et puis il y a les secrétaires d’états (n’existent pas dans tous les gouvernements), le principe étant qu’ils participent au conseil des ministres pour les affaires relevant de leur compétence.

B. Les compétences du ministre

Les ministres sont les chefs de l’administration ministérielle. Leur rôle est d'organiser les différents services. Ils sont des chefs de services. Le Conseil d'État leur a reconnu le pouvoir réglementaire pour l’organisation de leur civil dans un arrêt du 7 février 1936 (arrêt Jamart). Les ministres « sont à la tête des services centraux mais aussi des services déconcentrés ». Le ministre est donc le supérieur hiérarchique du préfet. Il appartient à chaque ministre de prendre par voie d’arrêté toutes les mesures nécessaires à l’organisation des services. Ils disposent du pouvoir hiérarchique et disciplinaire permettant d'appliquer des sanctions réglementaires. En revanche, en dehors de l’organisation de ses services, le ministre ne dispose pas du pouvoir réglementaire. Le ministre a donc la possibilité de prendre des circulaires pour expliquer la ou les lois. Le ministre dispose d'autres pouvoirs, comme celui de nomination.

§II. Les services du ministre

4 points importants

A. Le ministère

C’est un terme générique, défini de manière non précise, l’organisation interne des ministères étant très variable d'un département à l'autre. Néanmoins, le ministère a des éléments communs avec d'autres. Le ministère peut alors se définir comme un groupe de services administratifs correspondant à un même domaine. L'élément de différenciation est le champ d’intervention. Le nombre de ministère et leurs attributions relèvent du pouvoir réglementaire (ministère de la guerre, ministère de l'économie, ministère de l'intérieur, ministère de l'instruction publique (actuellement, ministère de l'éducation Nationale)). Il n’y a aucune obligation à maintenir tel ou tel ministère (sous la monarchie de Juillet, six ministères existaient et au début du XX ème siècle, il n’y avait que quelques ministères).

B. Le cabinet

Il est composé de collaborateurs personnels du ministre, officiellement entre 15 et 25. Il est placé sous la direction d’un directeur. Les cabinets contiennent des conseillers spéciaux : une attachée de presse et un attaché parlementaire. Les membres du cabinet sont nommés de façon discrétionnaire par le ministre et sont liés au ministre par des affinités politiques, ainsi quand le ministre change le cabinet change aussi. Quelle est la mission du cabinet ?

Elle est d’assister le ministre dans l’exercice de l’ensemble de ces attributions. Ces cabinets posent un certains nombre de questions. Le premier type de question a pour sujet l’alourdissement des structures du cabinet. Théoriquement, en application du décret du 28 juillet 1948, le cabinet d’un ministre, sauf celui du ministre des affaires étrangères et des finances, ne pouvait contenir que 10 membres. En 1958, on comptait 259 membres de cabinet. En 1992, on en comptait 428. Le deuxième type de question est celle de la composition. Elle est un peu monolithique. Beaucoup de ses membres sont issus de l’E.N.A.. Beaucoup d’ingénieurs composent le cabinet. Leur recrutement est très serré. Cela pose le problème de la diversité de composition. Ensuite, il y a le poids du cabinet face aux administrations centrales. Le cabinet a pris une importance telle, qu’il apparaît parfois, comme un supérieur hiérarchique des administrations centrales.

C. Les services rattachés au ministre

Il existe dans certains ministères, en réalité dans une minorité, un secrétaire général. Il y en a longtemps eu un au ministère de l’éducation nationale, et il y a eu création d'un secrétariat général au ministère de l'économie.

D. Les directions d'administration centrale

Il faut partir du décret du 1er juillet 1992 qui porte charte de la déconcentration. Conformément à l'article 2 de ce décret, « les administrations centrales assurent au niveau national un rôle de conception, d’animation, d’orientation, d’évaluation et de contrôle. À cette fin, elles participent à l’élaboration des projets de lois et de décrets et préparent et mettent en œuvre les décisions du gouvernement et de chacun des ministres ». L’organisation en direction de l’administration centrale varie selon les ministères. Les fonctions de directeur général, central ou de directeur sont des emplois supérieurs à la discrétion du gouvernement pourvus par décrets du président de la république (article 13 alinéa 3 de la Constitution). Ceci a été reconnu par un arrêt d'assemblée du Conseil d'État en date 13 mars 1953 (arrêt Teissier).

Chapitre II. Les services centraux d’ordre spécifique

Section I. Les autorités administratives indépendantes

§I. Généralités

A. Diversité des autorités administratives indépendantes (A.A.I.)

Ce sont des autorités de l’état. Les autorités administratives indépendantes sont marquées par deux types de diversité. En premier lieu, il y a une diversité d’autorité. La qualification d’autorité administrative indépendante est aujourd’hui de plus en plus distribuée. En 1983, un rapport dénombrait une douzaine d’autorités administratives indépendantes. Le rapport public de 2001 en dénombrait 34. La notion d'A.A.I. ne correspond pas à une catégorie juridique très uniforme. On pense qu’il y aurait entre 40 et 45 autorités administratives indépendantes (en 2006, 39 organismes peuvent être qualifiés d'AAI selon l'Agence National de recherche, une quarantaine pour la Documentation Française et 38 selon le site Legifrance). Le document le plus récent disponible sur le sujet est un rapport de l’office parlementaire d’évaluation de la législation. Beaucoup de chemin a été parcouru entre la première autorité qui a été qualifiée d’AAI (CNIL crée en 1978).

En 2006, a été crée une Agence d'Evaluation et de Recherche de l’Enseignement Supérieur (AERS). Certaines AAI peuvent fusionner les unes avec les autres, c’est le cas de l’autorité des marchés financiers (AMF crée en 2003) qui est la réunion de trois anciennes AAI (le conseil des marchés financiers (CMF), le commission des opérations de bourse (COB) et le conseil de discipline de la gestion financière (CDGF)). Le point commun est qu’elles sont créées par la loi, même si rien n’oblige en ce sens. Il y aussi une diversité de fonctionnement de ces autorités, il y a des autorités individuelles : les médiateurs de la république, le défenseur des droits. Mais il y a aussi des autorités collégiales comme le conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA).

Il y a, entre autre, une diversité de domaine. Il y a trois grands domaines principaux: tout ce qui a trait à l’information et à la communication (la CNIL (commission national informatique et libertés (1978 → 2009 (HADOPI))), le CSA (1989), la commission des sondages, l’ARCEP (2005)), vient ensuite le thème de la régulation économique (l’autorité de la concurrence, la commission bancaire, l’autorité des marchés financiers, l’ACAM (crée en 2003)), la CRE (comité de régulation de l'énergie)

Le troisième grand type est tout ce qui a trait aux relations administrative et aux citoyens (le médiateur (3 janvier 1973), la commission d’accès aux documents administratifs (17 juillet 1978), le défenseur des enfants (2000), la commission nationale du débat public (2002), la haute autorité de santé (2004), la HALDE (Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité).

Les AAI sont soumises aux dispositions de la loi du 12 avril 2000, dispositions relatives aux citoyens dans leurs relations avec les administrations. Cette loi est entrée en vigueur à la suite de l'application d'une décision rendue par le Conseil d'État le 12 juin 2002 (décision Caisse Union d'épargne Alsace-Lorraine ou CUAL).

Faut-il aller encore plus loin ? Le législateur doit limiter l’extension du nombre d’AAI, elle est devenue une nécessité si on peut préserver l’unité de l’administration française car elles présentent un risque de démembrement, les AAI c’est la transformation d’un service en AAI. Le conseil d’état dit qu’il faut recourir à l’AAI quand on n’a pas d’autres solutions. Selon le rapport public du Conseil d'état de 2001, il est nécessaire d'utiliser le terme d'AAI à bon escient. Lorsqu’on a crée l’agence française de sécurité générique des aliments on a hésité entre l’établissement public et une AAI, on a choisi l’établissement public.

B. Identité des AAI

La définition se fait par la réunion de trois critères. Le premier est le pouvoir de prendre des actes décisoires, le deuxième est l’absence de personnalité juridique propre et le troisième est l'indépendance fonctionnelle.

• Prendre des actes décisoires (trait caractéristique d'une autorité administrative indépendante)

Les AAI ont un pouvoir de décision. Parfois on peine à trouver ce pouvoir. Normalement elles ne sont pas seulement des administrations consultatives, elles peuvent avoir un rôle consultatif. Qu’est ce que cela veut dire de prendre des actes décisoires ? Cela veut dire prendre des actes administratifs qui font griefs, susceptibles d’être attaqués devant le juge. Elles prennent aussi bien des actes administratifs unilatéraux réglementaires, et des actes administratifs unilatéraux individuels. 95 % des avis consultatifs pris sont susceptibles de prendre un ou plusieurs actes décisoires. Les AAI sont différentes des juridictions. Néanmoins, certains AAI ont une compétence juridictionnelle. De plus, les AAI sont distinctes des administrations consultatives (CSA).

• L’absence de personnalité juridique propre

Les AAI font parties de l’état. Elles ne sont pas dotées de la personnalité morale, ce qui induit deux conséquences. La première est que les AAI n’ont pas la possibilité d’introduire un recours devant le juge. Toutefois, certaines AAI peuvent agir en justice sans avoir à se faire représenter par un ministre. Il faut dans ce cas qu’une loi prévoit cela. La deuxième conséquence se trouve sur le terrain de la responsabilité. Elle n’a pas de responsabilité propre. Les préjudices qu’elle va causer vont être sous la responsabilité de l’état : objet d’un arrêt du conseil d’état de 1984 (arrêt société Pierre Cristal), et un arrêt de 2001 (arrêt Kechichian) qui a pour objet la responsabilité de l’état sur la commission bancaire. Mais ce critère devient de moins en moins vrai. On a vu se développer des exceptions à cette règle. Aujourd’hui, il existe cinq autorités qui sont dotées de la personnalité morale : Autorité des Marchés Financiers (AMF) (l'on dit que c’est une autorité publique indépendante), l’ACAM (Autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles créée en 2005) qui est une autorité publique indépendante, la Haute Autorité de Santé (HAS, créée en 2004), l’Agence Française de Lutte contre le Dopage (AFLD, créé par le loi du 5 avril 2006) et enfin la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI instituée par décret le 31/12/2009).

On peut se poser plusieurs questions. Est-ce que ces personnalités dotées de la personnalité morale sont des exceptions et qu’elles vont le rester ou est ce que c’est le début d’une évolution ? Est-ce qu’il était opportun de doter de la personnalité morale ces cinq institutions ? Il y a un contrôle très puissant de ces agences. Est-ce qu’on n’est pas aujourd’hui en présence de deux grandes catégories indépendantes, d’un coté les AAI, et de l’autre les autorités publiques indépendantes dotées de la personnalité morale ? Dans l'arrêt du 30 novembre 2007 (arrêt Monsieur T), le Conseil d'État précise que l’ACAM est une autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale dont l'application permet de la ranger dans le régime classique des AAI.

• L’indépendance fonctionnelle

L'indépendance fonctionnelle des AAI signifie que celles-ci sont soustraites au pouvoir hiérarchique. C’est une exception considérable dans notre droit administratif. Il existe en droit administratif des recours administratifs, c'est-à-dire que lorsqu’on a une décision soit on va demander le juge soit on peut demander à l’administration de retirer l’acte. Ceci est ce qu’on appelle le recours administratif préalable. Il y en a deux sortes : le recours gracieux et le recours hiérarchique. Leur soustraction au pouvoir hiérarchique pose deux grands problèmes majeurs. Dans un premier temps, il s'agit d'un problème constitutionnel. L’article 20 de la constitution du 4 octobre 1958 prévoit que « le gouvernement dispose de l’administration ». Mais comment peut-il disposer de l’administration s’il ne peut pas donner d’ordre aux AAI ? Il y a là contradiction. Le second problème est que l’état est responsable, c'est à dire responsable des actes pris par les AAI sur lesquels il n’exerce aucune autorité hiérarchique. En pratique, les ministres donnent parfois quelques recommandations aux AAI. Ce qui compte pour une autorité est d’avoir une autonomie de gestion financière, or le budget dont dispose les AAI est souvent étroit. Sur le plan budgétaire, les AAI sont rattachées soit au premier ministre, soit à un ministère. Le juge doit renforcer son contrôle sur l’action des AAI. Quel juge faut-il alors ? Le juge administratif dans un certain nombre de cas (excès de pouvoir par exemple), mais parfois le juge judiciaire. Ce contrôle du juge éclaté porte sur la légalité des actes et sur le principe de la responsabilité des actes. Sur l'influence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme (CEDH), et par l'application de la décision du Conseil Constitutionnel en date du 23 janvier 1998 (décision Robert Oury), l'article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (Conv.EDH) s'applique aux Autorités Administratives Indépendantes dès lors qu'elles possèdent d'un pouvoir de sanction pour être regardé comme des demandeurs sur le bien-fondé. Le Conseil d'État dans son arrêt du 03 décembre 1999 (arrêt Didier) se rallie sur le dialogue du Conseil Constitutionnel (Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) : le dualisme juridique est complexe concernant le contentieux).

C. Originalité des AAI

Influences étrangères sur AAI : COB (Commission des opérations de bourse) (1967) → SEC (Securities and Exchange Commission) crée aux États-Unis en 1934)

Elle n’est pas complète, car il y a eu des influences étrangères. Les AAI sont avant tout des greffes venues de l’extérieur notamment des pays du nord (pays anglo-saxon principalement). Il y a aussi une pratique française plus ancienne. En effet, il y a des traces d’AAI. Elle provient du fait que ces autorités disposent d’une gamme de pouvoir plus étendu que les autorités administratives traditionnelles (arrêt Brault note Hauriou (CE, 1984 : Le Conseil d'état a rapproché les AAI des autres AA. Leur nature est d'être des AA. Tel AAI est soumise à des obligations, comme chaque AA, né de l'échec de l'administration classique. La catégorie d'AAI n'a pas été crée pour aller vers le même objet détenu par les AA). Le pouvoir des AAI est, avant tout, normatif. Les normes empruntent deux formes différentes : le pouvoir réglementaire et le pouvoir de régulation. Ce pouvoir réglementaire n’allait pas de soi, car en France, c’est le Président de la République et le Premier Ministre qui détiennent ce pouvoir. Pourtant, la loi l’a attribué à certaines AAI. Le conseil constitutionnel par deux décisions importantes a renforcé cette idée. Par un arrêt du 18 septembre 1986 dit arrêt CNCL (Commission national de la communication et libertés), le Conseil Constitutionnel précise que l’article 21 de la constitution ne fait pas obstacle à ce que le législateur confie à d’autres autorités de l'État que le premier ministre un pouvoir réglementaire. Il s’agit alors d’un pouvoir réglementaire spécial qui ne doit pas subordonner le pouvoir réglementaire propre du gouvernement (pouvoir réglementaire d'exécution). La deuxième décision importante est celle rendu par le Conseil Constitutionnel le 17 janvier 1989 (arrêt CSA). Un autre arrêt s'ajoute à ces deux premiers. L'arrêt rendu par le Conseil d'État le 14 juin 2000 (arrêt Société Civile des auteurs, réalisateurs, producteurs et autres) pose le principe que le Conseil d'État est seul juge des actes admis et communiqués par le CSA sur la publicité sur Internet. Selon lui, cette habilitation du pouvoir réglementaire ne concerne que des mesures de portées limitées dans le champ d’application de la loi et dans le contenu de ses mesures, et ensuite leur pouvoir. Deuxièmement, les AAI disposent d'un pouvoir répressif. Il peut être soit indirect, soit direct.

- indirect : certaines des AAI (l'autorité des marchés financiers) peuvent informer le Procureur de la République, sur des faits qualifiés pénalement dont elles ont connaissance. Dans certains cas, les AAI peuvent donner un avis au juge pénal, ou encore saisir d'une plainte la juridiction pénale (ARCEP, médiateur de la République)

- direct : les AAI infligent des sanctions pécuniaires, de privation par exemple (CNIL, AMF, CSA).

Cependant, ce pouvoir répressif est à nuancer En effet, il ne peut être accordé que « dans la limite nécessaire à l'accomplissement de la mission qui est confiée aux AAI » (arrêt de 2004 / CE). De plus, ce pouvoir ne peut jamais conduire les AAI à prononcer des peines privatives de liberté (décision de 1989 rendu par un juge pénal). En outre, ce pouvoir ne peut être exercé que dans le respect des droits constitutionnellement garantis (légalité des délits et peines). Enfin, ce pouvoir de sanction doit être compatible avec l'article 6§1 de la CEDH. En jurisprudence actuelle, la Cour de Cassation précise que l'article 6§1 de la CEDH s'applique aux AAI « dès lors qu'elles ont un pouvoir de sanction d'une nature telle qu'elles doivent être regardées comme décidant du bien fondé d'accusation en matière pénale » (elles doivent donc respecter les règles qui s'appliquent aux tribunaux). L'arrêt Didier rendu par le Conseil d'État le 03/12/199 se rallie a cette vision. De plus, la décision n° 2009-0484 de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) en date du 11 juin 2009 portant sur la définition du marché pertinent de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels en mode numérique, sur la désignation d’un opérateur exerçant une influence significative sur ce marché et sur les obligations imposées à cet opérateur sur ce marché indique que le cumul du pouvoir juridictionnel et du pouvoir administratif est contraire à l'article 6§1 de la CEDH.

§II. Un exemple d'Autorité Administrative Indépendante : le médiateur de la République.

Il s'inspire de modèles étrangers, dont « l'ombudsman parlementaire » (modèle suédois). L'Ombudsman est alors l'homme des doléances. Ce concept est développé tant en Suède qu'en Allemagne et en Espagne. Il est une personne indépendante et objective qui enquête sur les plaintes des gens contre les organismes gouvernementaux et autres organisations, tant du secteur public que privé. Après un examen approfondi et impartial, il détermine si la plainte est fondée et formule des recommandations à l'intention de l'organisation afin de régler le problème. En Grande- Bretagne, il s'agit du commissaire parlementaire de l'administration. Cette appellation montre bien le lien avec le Parlement. En Espagne, il s'agit du défenseur du peuple. Il existe aussi un médiateur européen. En France, il a été créé par la loi du 3 janvier 1973 qui a été complété par la loi du 13/01/1989 portant diverses mesures d'ordre social.

Le but à l'époque, est de simplifier l'administration et de rapprocher les administrés de l'administration.

Le médiateur de la République reçoit les réclamations sur les services publiques et les dysfonctionnements des services publics. Il est saisit de 65.000 affaires par an. Pourtant, les circonstances de naissance du médiateur ont été difficiles, on ne voulait pas du médiateur. Effectivement,

- le juge administratif ne voulait pas d'un concurrent en disant qu'il y avait déjà le conseil d'État (Guillaume Drago a pu dire « le meilleur ombudsman est le Conseil d'État »).

- les parlementaires s'y opposaient aussi, puisqu'ils recevaient des lettres lorsqu'ils étaient dans leurs circonscriptions. Les parlementaires ont accepté de voter la loi, si seulement ils étaient saisis avant le médiateur national, lui déférant ensuite les affaires le concernant.

Dès la création du médiateur, on s'est posé la question de sa nature juridique. Une controverse a opposé :

- M. Guy Braibant : le médiateur n'est pas issu du pouvoir judiciaire (puisqu'il ne peut pas intervenir dans une procédure devant un juge), mais sur la foi des modèles étrangers. On pourrait donc penser qu'il relève un peu du parlement (saisi par les parlementaires), cependant son pouvoir ne réside pas dans le législatif. Faute d'appartenir aux deux autres, le médiateur relève du pouvoir exécutif (1977).

au

- Professeur Yves Gaudemet : le médiateur ne relève pas du pouvoir exécutif pour trois raisons : pourquoi faudrait-il ranger le médiateur dans une des catégories françaises traditionnelle alors qu'il nous vient de l'extérieur ? S'il faut absolument le ranger dans une catégorie, alors c'est celle du législatif (saisi par les parlementaires). Au fond si l'on a créé le médiateur, c'est pour détourner le juge, pour passer outre, si on le range dans une catégorie il sera susceptible d'un recours devant un juge administratif, ce qui est absurde et contradictoire (1980).

La solution est donnée par le Conseil d'État, dans l'arrêt de 1981 dit arrêt Retail. En raison de son mode de nomination (nommé par le président de la République), le médiateur a le caractère d'une autorité administrative, mais les réponses aux dysfonctionnements ne sont pas susceptible de recours devant un juge (« les recours ne peuvent être dirigé contre les réponses adressées au pouvoir parlementaire ». C'est une autorité administrative qui n'a pas fonction de disposition »). En raison de son mode de nomination, le médiateur est une AAI.

Le Conseil d'État, dans son rapport public, range le médiateur parmi les AAI.

Le médiateur va changer de statut à cause de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 car il y a eu création du défenseur des droits. La question est de savoir si l'on ne pourrait pas regrouper les deux, avec la HALDE par exemple ? Le rapport Vedel du 25 mars 1972 propose l'institutionnalisation de deux AAI que sont le CSA et le médiateur de la République.

René Chapus a mis en avant que le médiateur de la République est « une institution d'accompagnement de l'administration ». Le débat entre Y. Gaudemet et G. Braibant a été mal reçu par le CE et le parlement.

Le médiateur de la République ne prend pas d'actes administratifs malgré le fait que ce soit une AA. Le médiateur deviendra au plus tard le 31 mars 2011 le défenseur des droits avec commission national de déontologie de sécurité.

Section II. Les services à compétence nationale (SCN)

§I. Définition

Ces services sont dénués de la personnalité morale. Ils sont exploités directement par l'administration d'état, avec une plus grande autonomie que l'administration centrale.

Les services à compétence nationale (SCN) ont comme point commun avec les administrations centrales la compétence nationale. Ils leur sont confiés les seules missions qui présentent un caractère national, ou dont l'exécution en vertu de la loi ne peut être déléguée à un échelon territorial. Selon certains, les administrations centrales et les services à compétence nationale s'opposent aux services déconcentrés. Au fond, cette catégorie de services ne se situe pas au milieu des deux, mais plus proche des administrations centrales.

Deux décrets les ont crées et principalement celui du 9 mai 1997. Ces services sont dénués de la personnalité morale. Ils pourraient donc se situer entre l'administration centrale à service spécialisé et l'établissement public. Ils sont exploités en régie directe par l'administration publique. Ils disposent d'une grande autonomie face à l'administration centrale. Ils sont chargés d'assurer des fonctions de gestion, d'étude technique, et d'activités de production de biens et de services. Aucune fonction de conception ou aucun pouvoir de décision ne peut leur être confiée. Les fonctions de ces services sont placées sous l'autorité d'un ministre. L'on voit la multiplication des recours à des services à compétences nationales. Ces services ont été créés pour permettre d'assouplir la rigueur de la procédure institutionnelle.

§II. Illustrations

Le service central de l'État civil des français à l'étranger, le service du casier judiciaire à Rennes (délivrant les extraits de casier judiciaire), la direction nationale des enquêtes fiscales, la cellule TRACFIN (destinée à lutter contre le blanchiment d'argent), les archives Nationales, l'opérateur National de Paye (paye tous les agents publics) sont tant d'exemple de services à compétence nationale. L'école National de la Magistrature est un service public à compétence nationale, placé sous la compétence du premier ministre. S'y ajoute la préparation olympique et paralympique placé sous la tutelle du Ministère de la Santé et des Sports.

§III. Distinctions

Il existe une distinction d'ordre générale entre administration générale et administration déconcentrée. Toutefois, il existe une proximité de l'administration déconcentrée avec l'administration centrale. En effet, la plupart des services à compétence nationale sont d'anciennes entités de l'administration centrale. TRACFIN était une ancienne cellule de l'administration centrale. Avec un décret du 6 décembre 2006, TRACFIN est devenue un service à compétence nationale. Les services à compétence nationale sont in-susceptibles de déconcentration. L'administration centrale n'est jamais définie par les auteurs. Il y a confusion entre les deux types d'administration. Le décret n°92-604 du 1 juillet 1992 portant charte de la déconcentration indique que les administrations de l'état se composent des administrations centrales et des services déconcentrés. En vertu de l'article 1-1 du décret n°92-604 du 1 juillet 1992 portant charte de la déconcentration, les administrations civiles de l'État se composent, d'une part, d'administrations centrales et de services à compétence nationale, d'autre part, de services déconcentrés. La catégorie d'administration centrale n'est pas à équidistance des deux autres types de service. Les services à compétence nationale ont une vocation plus opérationnelle que les administrations centrales.

Puis, il existe une distinction entre services à compétence nationale et services administratifs déconcentrés. Les missions exercés par les services à compétence nationale sont différentes que celles effectuées par les services déconcentrés, car le champs d'action est complexe. La mission de pilotage des services déconcentrés ne peut être dévoluée aux services à compétence nationale. Les SCN peuvent être utiles. En effet, ils ont une forte autonomie de gestion des fonctions publiques et autonomie de gestion du personnel. 10.000 agents travaillent dans les services à compétence nationale.

« La personnalité morale de l'état est unique, mais elle est fractionnée en plusieurs personnes morales » disait si justement Guillaume Drago. Les institutions administratives conservent leur statut d'établissement public (EP) alors les SCN n'ont pas cet légitimité.

Section III. Les services centraux de conseil

§I. Le Conseil d'État

Le Conseil d'État est né par la constitution du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799). Le Conseil d'État a une caractéristique importante qu'il a depuis le conseil du Roi. Il a deux fonctions. Il doit conseiller le gouvernement ce qui se traduit par une fonction consultative. La deuxième fonction du Conseil d'État est juridictionnelle. Cette fonction est toute suprême. Le Conseil d'état tire de ses deux fonctions une grande légitimité. La structure du Conseil d'État est alors dite solaire.

a. Portée et fonction du Conseil d'État

Il y a d’abord la question de la portée de l’avis que le conseil d’état donne sur la forme du texte, l’avis du conseil d’état est toujours suivi par le gouvernement. La deuxième question est la régularité juridique du texte. Généralement l’avis du conseil est régulièrement suivi pour deux raisons. D’abord soit il s’agit d’un règlement et donc le texte a des chances ensuite de revenir devant le conseil d’état au contentieux, soit il s’agit d’une loi, c’est vrai que le conseil d’état ne sera pas compétant (le conseil d’état est le serviteur de la loi et le censeur du décret). C’est le conseil constitutionnel qui va dire si oui ou non la loi est constitutionnelle, et donc l’avis du conseil d’état est très important. Il y a donc une opportunité. C’est le domaine dans lequel les avis du conseil d’état ne sont pas toujours suivis, malgré tout entre 80 et 90% des cas même en matière d’opportunité l’avis est suivi. Il y a consultation du CE dans quatre cas. Dans le cas de projets de loi, ce qui représente 85-90 % lois in fine votées en application de l'article 39 C. alinéa 2. Le CE formule obligatoirement sur projets d'ordonnance (article 98C). Le projet de décrets qui viennent modifier le texte de forme législative pris par le parlement en dehors du domaine de la loi. Le gouvernement peut prendre un projet de décret qui rapatrie le texte. Il s'agit d'un décret de délégation, hypothèse prévue à l'article 58C. Lors d'un déclassement législatif, le CE n'a plus la compétence. Il est relayé au CC en application de l'article 37C. Dans le cas d'adoption ou de modification de décrets qui sont pris souvent en application de dispositions législatives ou décret autonome après avis du CE. « 

b. Avis et publicité des avis

Les avis du conseil d’état sont en principe secrets, ils sont communiqués au seul gouvernement, la loi du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal, a maintenu ce principe du secret en son article 1, or la question pouvait se poser, en revanche le gouvernement peut décider de divulguer la teneur de l’avis du conseil d’état. En pratique on observe en général une diffusion de cet avis par indiscrétion. L'avis ne demeure pas secret. Les membres du Conseil d'état sont désignés selon leur ancienneté au sein de l'administration centrale. Exemple : lors de la création de l’autorité administrative indépendante qui est l’autorité de sécurité nucléaire, le Conseil d'État avait été très hostile à sa création car c’est la police nucléaire, c’est le cœur de l’état. Malgré tout le législateur est passé en force il y a eu la loi de 2006 créant sept autorités. Aujourd’hui dans le contenu des indiscrétions qui entourent la préparation de ces avis, on peut se poser la question de l’intérêt de maintenir secret les avis du conseil d’état. On se demande si cette loi de 2006 a force constitutionnelle. Toutefois, il faut faire une distinction entre avis conforme et avis consultatif. Dans un certain nombre de cas, il y a avis conforme du CE. Il y a une douzaine de cas où le Conseil d'État doit suivre l'avis. Il s'agit par exemple de la reconnaissance légale d'une congrégation religieuse, le décret de naturalisation / ou de déchéance de nationalité, la dissolution d'office. Dans ce dernier cas, une hypothèse de consultation obligatoire voit le jour. Rien n'empêche une juridiction de saisir le CE suite à un décret. Le CE examine la portée de l'avis antérieurement. Puis, il y a un examen sur la compétence juridique propre de l'avis. Il va s'assurer que le décret est conforme à la loi. Puis, il y a examen de l'opportunité du texte. Dans 95 % des cas, on suit l'avis du Conseil d'état.

c. La composition du Conseil d'État

Le Conseil d'état est composé de six sections administratives dont cinq sont consultatives et une section contentieuse. Il s'agit de la section de l'intérieur, la section des finances, la section des travaux publics, la section sociale, la section de l'administration, la section du rapport et des études et enfin la section du contentieux, divisée elle-même en dix sous-sections. Le Conseil rend ainsi 13.000 décisions par an. La particularité des membres du conseil d’état est qu’ils ne sont ni juges ni magistrats. Il n’y a pas de statut des membres du conseil d’état alors qu’il existe un statut des magistrats. Les membres du conseil d’état relèvent du statut général de la fonction publique. Quels sont ces membres du conseil d’état ? Il y a à peu près 300 membres qui travaillent au conseil, dont plus d’un tiers travaillent à l’extérieur du conseil (environ 380 personnes, fonctionnaires et contractuels, aident au bon fonctionnement du Conseil d'État et du reste de la juridiction administrative). Ceux qui travaillent au conseil d'état occupent trois grades différents. Au bas de l’échelle il y a les auditeurs au conseil d’état qui sont recrutés par la voie de l’ENA : pendant leur trois premières années ils ne siègent que dans les formations contentieuses du conseil d’état, ils ne siègent pas dans les formations administratives. Leur nombre maximum ne peut excéder 5. Le grade supérieur est celui des maîtres des requêtes qui essentiellement sont des auditeurs qui deviennent maîtres des requêtes, mais pour un quart des maitres des requêtes il est prévu une nomination au tour extérieur : nomination à la discrétion du gouvernement. Il faut qu’ils justifient d’un certain nombre d’années de service public (au moins trente ans). Le dernier grade est celui de conseiller d’état : ce sont souvent d’anciens maitres des requêtes (dont les services sont de 10 à 15 ans). Pour les nommer, il existe la procédure du tour extérieur dans la limite d’un tiers des postes. Il existe aussi les conseillers d’état en service extraordinaire : système qu’on pourrait assimiler aux professeurs associés, ils sont nommés pour une période de quatre ans non renouvelable, ils ne vont siéger que dans les formations administratives, car les 12 conseillers d’état sont choisis parce qu’ils ont une certaine expertise sur le terrain administratif, ils vont apporter leur expertise dans les formations consultatives. Il y a une ambiguïté considérable c’est celle qui tient au cumul des activités administratives, consultatives d’une part et ces activités contentieuses d’autre part. Aujourd’hui c’est un peu ce qui fait sa faiblesse notamment la cour européenne des droits de l’homme qui voit d’un mauvais œil cette accumulation : arrêt Procola c. Luxembourg le 28 septembre 1995 : elle a eu à se pencher sur le cumul des activités du conseil d’état au Luxembourg : avait été examiné dans les formations consultatives un projet de règlement, quelques membres vont rendre un avis puis le projet de règlement est quelques temps plus tard attaqué au contentieux. Le conseil d’état saisi va être conduit à statuer sur ce règlement, certains membres qui avaient donné l’avis rendent aussi le contentieux, se pose le problème de l’impartialité des membres du conseil d’état qui donne d’abord un avis puis rendre la justice sur un même règlement. La cour considère qu’il y a eu manquement au droit à un tribunal indépendant et impartial prévu à l’article 6 paragraphe 1 de la convention européenne des droits de l’homme. Le conseil d’état est allé plus loin et il est prévu que des membres ayant statués à titre consultatif ne peuvent pas ensuite statuer à titre contentieux sur cette affaire. Le conseil d’état a fait cette concession à la cour européenne des droits de l’homme qu’il déteste. Autre affaire : CEDH, 12 avril 2006 : Sacilor-Lormines c. France. La question qui va se poser au conseil d’état est comment gérer ce cumul administratif juridictionnel ? Certains auteurs proposent la dissociation des fonctions.

§II. Le Conseil économique, social et environnemental

C’est un conseil qui remonte à la III république. En 1924, on le nomme conseil national économique. Ce conseil est rattaché au premier ministre, chargé de donner des avis gouvernementaux, soit sur des textes en préparation, soit sur toute question à la discrétion du gouvernement. Il est obligatoirement consulté sur des projets, notamment sur des lois de programme. Ce conseil est visé dans la constitution elle-même aux articles 69, 70 et 71 (Titre XI) et défini par l'article 1 de l'ordonnance du 29 décembre 1958 relative à sa structure et modifié successivement en 1964, 1982, 1990, 1992 et enfin le 5 avril 2000. Cet article 1 dispose, en effet, que « Le Conseil économique et social est une assemblée constitutionnelle consultative placée auprès des pouvoirs publics. Par la représentation des principales activités économiques et sociales, le Conseil favorise la collaboration des différentes catégories professionnelles entre elles et assure leur participation à la politique économique et sociale du Gouvernement. Il examine et suggère les adaptations économiques ou sociales rendues nécessaires notamment par les techniques nouvelles ».

a. L’organisation du Conseil économique, social et environnemental

Comment se compose le conseil économique et social ? Le CESE est articulé en neuf sections, qui sont autant de « commissions parlementaires » spécialisées. Chaque section comprend entre 27 et 29 conseillers et huit membres de sections. Les neuf sections sont : la section des questions économiques générales et de la conjoncture, la section des finances, la section des affaires sociales, la section du travail, la section des relations extérieures, la section de l'agriculture et de l'alimentation, la section des activités productives, de la recherche et de la technologie, la section des économies régionales et de l'aménagement du territoire et enfin la section du cadre de vie. Le conseil économique, social et environnemental (CESE) est constitué de 233 conseillers, désignés pour cinq ans par les organisations professionnelles, à l'exception de 70 conseillers nommés par le gouvernement. Les membres sont nommés et ils sont censés représenter les principales activités économiques et sociales du pays. Ils doivent représenter les salariés, les entreprises, les professions libérales, le secteur de la mutualité et le secteur associatif. Parmi ces membres, on trouve des représentants, des salariés et des patrons. Ce conseil est placé près des pouvoirs publics. Il s'agit d'une assemblée consultative. Les membres nommés dans ce conseil sont aussi des personnalités qualifiées. En pratique, le conseil tend parfois à devenir un endroit où l’on peut « recaser » un certains nombre de personnalités qui ont, par exemple, perdus les élections et qui attendent les prochaines. D’où l’idée d'une proposition de réforme de la constitution du Conseil économique, social et environnemental. Cette refonte porterait sur l’idée d’une fusion du conseil économique et social avec d’autres institutions notamment avec le Sénat. L’idée est de dire que l'on a un sénat qui assure la représentation des collectivités territoriales et un conseil qui assure la représentation des professions, de la vie sociale du pays. L'on ne pourrait-on pas trouver des points communs et en faire une assemblée unique ? Le premier a l’avoir demandé est le général de Gaulle lors du référendum de 1969.

b. Les attributions du Conseil économique et social

Ce sont des attributions facultatives fixées par la constitution (article 70C alinéa 2). Ce conseil rend aussi des rapports. Il travaille beaucoup sur les questions environnementales depuis la révision du 23 juillet 2008 (actuellement, le conseil économique et social se nomme et se fait appeler conseil économique, social et environnemental).

§III. Autres organismes consultatifs (organismes provisoires et organismes de nature permanente)

Il y a une grande diversité des organismes consultatifs. Il y a toute une série d’organisme portant des noms différents qui sont chargés de conseiller les administrations. Il y a environ 15.000 organismes de ce type en France. Dans leur immense majorité ce sont des organismes spécialisés. Exemples : la commission de la sécurité des consommateurs (CSC), la commission des clauses abusives (la CCA recommande la suppression de clause abusive que l'on trouve dans les contrats), la commission nationale des monuments historiques, le conseil d'orientation de la simplification administrative, le comité national consultatif d'éthique, les observatoires, le conseil national de droit ou bien encore le haut-conseil de l'éducation. Tous ces organismes ont une certaine importance qui dépasse leur stricte domaine d’intervention. Récemment, il a été proposé des réductions de ce nombre de conseil. Cette proposition passe par la question de l’excessif éparpillement de ces organisations. Mais elles ont une vertu, car en général ce sont « des structures souples et légères », ceci pour répondre à ce que M. Edgar Pisany en 1956 dans un article sur les administrations de missions avait prétendu.

Section IV. Les services centraux de contrôle

Il faut comprendre le contrôle comme la contrepartie de l’action. On trouve des traces de cette philosophie dans l’article 15 de la déclaration des droits de l’homme : « la société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ». Il y a deux formes différentes de contrôle : la première est un contrôle externe (qui est celui de la cour des comptes) et, le second est un contrôle interne qui se relie au concept d'inspection générale (les inspections ministérielles).

§I. La Cour des comptes

C’est une institution importante et surtout ancienne. Elle a ce point commun avec le Conseil d'État. L’existence d’un corps de contrôle des finances royales remonte au Moyen-Âge (XIV ème siècle). Il y a longtemps eu sous l’Ancien-Régime une chambre des comptes. La cour des comptes a été crée par la loi du 16 septembre 1807. C’est ainsi qu’est traduite la volonté de l’empereur Napoléon I : « Je veux que par une surveillance active, l’infidélité soit réprimée et l’emploi légal des fonds publics garantis » .

a. L'organisation de la Cour des Comptes

L'article L112-1 du Code des juridictions financières prévoit la composition et l'organisation de la Cour des Comptes : « La Cour des comptes est composée du premier président, de présidents de chambre, de conseillers maîtres, de conseillers référendaires et d'auditeurs ». De plus, la cour est composé de 200 magistrats réparti selon sept chambres avec 30 membres. Il faut évoquer l’indépendance des magistrats de la cour des comptes, et son indépendance à elle également. Les membres de la cour des comptes sont des magistrats. Le code des juridictions financières prévoit que la cour des comptes est une juridiction administrative dont les membres ont la qualité de magistrat et comme tels ils sont inamovibles. Le fait qu’elle soit une juridiction administrative veut dire qu’en Cassation le Conseil d'État est compétent, la cour des comptes en tant que juridiction est compétente pour statuer en appel sur les jugements des chambres régionales des comptes. Ce qui pose aujourd’hui question est l’unification de la juridiction financière. M. Séguin a confirmé l’intention d’aller dans ce sens, mais à terme la cour des comptes intégrerait les chambres régionales des comptes. Il s'y trouve sept chambres internes. Certains pensaient que la cour des comptes n’était pas une juridiction administrative. En effet, elle ressemble plus à une juridiction judiciaire. On parle dans les faits du premier président de la cour des comptes. Depuis le 23 février 2010, il s'agit de Didier Migaud. Le premier président a deux grandes fonctions : il répartit les attributions de la Cour entre les sept chambres et arrête le programme prévisionnel des travaux de la Cour.

b. Les attributions administratives de la Cour des Comptes

On a coutume de dire que la cour des comptes juge les comptes mais ne juge pas les comptables, car ils sont jugés par une autre institution créée en 1948 : la cour de discipline budgétaire et financière. Chaque année la cour des comptes remet un rapport public. L’exercice du rapport annuel rendu au président de la République est aléatoire, car n’est retenu que 50 à 60 organismes. La cour des comptes peut aussi contrôler tous les organismes de la générosité publique. Il existe la mission de certification des comptes qui est désormais prévue dans la constitution et qui va constituer l’avenir de la cour des comptes. Cela va avoir une importance considérable pour l'État qui est emprunteur. La Cour a alors un double rôle tant consultatif que contentieux. Depuis quelques années, la cour des comptes recrute au-delà de l’E.N.A., mais, de plus en plus, celle-ci recrute parmi les auditeurs privés.

§II. Les inspections ministérielles

Ces inspections apparaissent sous la période de l'empire. Dans la plupart des ministères, il existe des inspections qui sont donc des organes internes. Exemple : l'Inspection Générale de la Police Nationale (IGPN) ou l'Inspection Générale de la Gendarmerie Nationale (IGGN). Certaines inspections sont propres à un ministère, mais d’autres sont communes. Exemple : Inspection Générale de l'Education Nationale. On peut prendre un exemple plus particulier comme celui de l'Inspection Générale des Finances. C’est le troisième corps sortant de l’ENA. C’est un corps très puissant dans l’administration d'État. L'inspection générale des finances (IGF) doit inspecter des postes comptables, contrôle des organismes privés subventionné par l'état (caisse d'assurance sociale primaire). Sur le terrain de la science administrative, les grands corps de l’état sont l’inspection, le conseil d’état et la cour des comptes.

Que font les inspections ? Elles inspectent un certain nombre de service, soit elles font des contrôles sur pièces (elles ont des documents), soit elles font une inspection sur place. Ces services de contrôles font partis des services centraux d’ordre spécifique. On assiste aujourd’hui à un regroupement de ces différentes inspections.

Titre II. L’administration déconcentrée (auparavant, services extérieurs de l'état).

L'administration est déconcentrée de façon géographique. Les structures humaines qui animent cette administration sont au même titre déconcentrées. L'état est ainsi représenté sur tout le territoire par cette la déconcentration, juridique, pour l'administration et fonctionnelle, pour les structures humaines.

Chapitre I. Les cadres géographiques de l’administration déconcentrée

L’état n’est plus compétent nationalement, mais sur un territoire précis. Le problème est qu’un même cadre géographique peut abriter deux personnes morales différentes. Effectivement, il y a des cadres différents.

Section I. Les cadres identiques à ceux des collectivités territoriales.

§ I. Le département, circonscription d'État

On pourrait parler du département comme une collectivité territoriale décentralisée. Il est à juste titre une circonscription de droit commun de la déconcentration. Par les lois de 1789 et 1790, les départements sont créés. Une première approche d'un découpage du territoire national en départements est soumise au roi de France en 1665 par Marc-René d'Argenson, le département est alors entendu en tant que répartition fiscale ou circonscription territoriale pour les Ponts et Chaussées. En 1787, les assemblées régionales d'Île-de-France sont convoquées par "département" afin de clarifier les échanges. Un découpage en entités similaires du territoire semble un atout pratique pour l'administration, ainsi l'on retrouve cette demande dans les cahiers de doléance de 1788 qui souhaitent la formation de circonscriptions uniformes avec un chef-lieu accessible, le carnet du Puy-en-Velay parle explicitement de département. Les départements furent créés par décret du 22 décembre 1789 pris par l'Assemblée constituante afin de remplacer les provinces de France jugées contraires à l'homogénéité de la Nation. Leur nombre exact (83) et leurs limites furent fixés le 26 février 1790, et leur existence prit effet le 4 mars 1790. Ces départements sont égales du point juridique. La loi du 28 pluviôse an VIII (17 février 1800) confirme le découpage territorial de la France et prévoit donc quatre niveaux de division : le département, l'arrondissement, le canton et la municipalité ou commune. Cette loi y ajoute 3 paliers de direction que sont respectivement le préfet, le conseil général et le conseil de préfecture. De plus, certains services ministériels ne sont présents que sur certains départements (comme la répression des fraudes, la direction départementale de l'équipement, la direction départementale de la Jeunesse et des Sports). Dans le chapitre I du décret du 1 juillet 1992 relatif aux Attributions des administrations centrales, des services à compétence nationale et des services déconcentrés de l'État, le département est décrit comme un échelon de direction dans la mise-en-œuvre des diverses circonscriptions (article 4 : échelon territoriale de mise en œuvre des politiques publiques). La circonscription d'État trouve son origine dans l'interventionnisme étatique et ceci au travers de deux autres types de circonscriptions : la région et la commune. On trouve le plus souvent deux ou trois directions départementales (direction départementale de la protection de la population).

§II. La région, circonscription d'État

La région a été institué par la loi n°72-619 du 5 juillet 1972 (portant création des régions). Elle fut alors appelée établissement public administratif. Elle a été explicitement appelée collectivités territoriales par la loi constitutionnelle n°2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République (article 7-2, alinéa 1) (loi Raffarin).

Le décret n°92-604 du 1 juillet 1992 portant charte de la déconcentration et en son article 3, confie aux circonscriptions régionales trois domaines d'intervention.

En effet, « la circonscription régionale est l'échelon territorial :

1- De la mise en œuvre des politiques nationale et communautaire en matière de développement économique et social et d'aménagement du territoire ;

2- De l'animation et de la coordination des politiques de l'État relatives à la culture, à l'environnement, à la ville et à l'espace rural ;

3- De la coordination des actions de toute nature intéressant plusieurs départements de la région.

Elle constitue un échelon de programmation et de répartition des crédits d'investissement de l'État ainsi que de contractualisation des programmes pluriannuels entre l'État et les collectivités locales ».

Dans un souci de coordination, il y a eu mise en œuvre de regroupement fonctionnel au sein de pôles régionaux de l'état crée par le décret n°2004-1053 du 5 octobre 2004 (relatif aux pôles régionaux de l'État et à l'organisation de l'administration territoriale dans les régions). En effet, l'article 1 met en avant huit types de pôles régionaux :

- « un pôle "éducation et formation", dont le responsable est le recteur d'académie. Dans les régions comportant plus d'une académie, chaque recteur est responsable du pôle pour l'académie qu'il dirige ;

- un pôle "gestion publique et développement économique", dont le responsable est le trésorier-payeur général de région ;

- un pôle "transport, logement, aménagement" ou "transport, logement, aménagement et mer" pour les régions littorales, dont le responsable est le directeur régional de l'équipement placé sous la direction régionales de l'aménagement, du logement et du territoire par décret du 27 juillet 2009

- un pôle "santé publique et cohésion sociale", dont le responsable est le directeur régional des affaires sanitaires et sociales ;

- un pôle "économie agricole et monde rural", dont le responsable est le directeur régional de l'agriculture et de la forêt ;

- un pôle "environnement et développement durable", dont le responsable, désigné par arrêté du préfet de région, peut être le directeur régional de l'environnement ou le directeur régional de l'industrie, de la recherche et de l'environnement ;

- un pôle "développement de l'emploi et insertion professionnelle", dont le responsable est le directeur régional du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle (placé sous la direction visé dans le décret n° 2009-1377 du 10 novembre 2009 relatif à l'organisation et aux missions des directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi.

- un pôle "culture", dont le responsable est le directeur régional des affaires culturelles. »

Chacun de ces chefs de pôles régionaux est placé sous l'autorité directe du préfet de région.

§III. La commune, circonscription d'État

Peu de textes parlent de la commune, voire pas du tout. Comme l'État, la région, le département et l'établissement public, la commune est une personne morale de droit public. Comme la région et le département, la commune est une collectivité territoriale décentralisée. En France, la commune est une division administrative, la circonscription la plus petite de la France1. Une commune correspond généralement au territoire d’une ville ou d'un village. Sa superficie et surtout sa population peuvent varier considérablement (la plus peuplée, Paris possède plus de deux millions d’habitants, les moins peuplées zéro).

Au 1er mars 2008, il existait 36 783 communes en France (dont 212 en outre-mer) qui couvraient l’intégralité du territoire français — à l’exception de Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Wallis-et-Futuna et les territoires sans population permanente (terres australes et antarctiques françaises, Clipperton). Au 1er janvier 2009, il existait 36 686 communes en France. Ce chiffre (36 783) représentait environ la moitié du nombre total de communes dans ce qui était l’Union européenne des 152.

L'état ne dispose sur le territoire propre à la commune d'un agent. Il y emprunte celui de la région, circonscription de taille plus importante et disposant de plus d'outils interagissant avec le pouvoir central.

Section II. Les cadres distincts de ceux des collectivités territoriales

Ces cadres n'existent pas à proprement dit dans le droit de la décentralisation. Il en existe de trois sortes : l'arrondissement, le canton et des circonscriptions dérogatoires spécialisées.

§I. L'arrondissement

Le principe des arrondissements fut proposé dans plusieurs projets de réforme sous l'ancien Régime, notamment par l'intendant de Bretagne Caze de La Bove dans son Mémoire concernant les subdélégués de l'intendance de Bretagne en 1775. Les arrondissements départementaux furent effectivement créés par la loi du 28 pluviôse an VIII (17 février 1800) et se substituèrent aux districts. Il s'agit alors de créer un échelon de proximité. Chaque arrondissement avait un conseil d'arrondissement dont les attributions se réduisaient à examiner la situation fiscale et à émettre des vœux que le sous-préfet transmettait au conseil général. Les arrondissements ont servi à certaines périodes de circonscription législative, en particulier pendant la Troisième République. Le décret du 10 septembre 1926 supprima 106 arrondissements, réduisant ainsi leurs nombres de 386 à 280, sous prétexte d'économies dans l'administration. L'arrondissement départemental est une circonscription administrative, subdivision du département (lui-même subdivisé en cantons et en communes). L'administration d'un arrondissement est confiée à un sous-préfet qui assiste le préfet du département. Contrairement aux régions, aux départements et aux communes, les arrondissements départementaux ne possèdent pas le statut de personne morale de droit public. Toujours à la différence de ces divisions territoriales, les arrondissements ne sont pas gérés par des personnes élues, mais désignées par la présidence de la République française. Il y a en France 342 arrondissements. La question du statut territorial de l'arrondissement a été relancé par la loi n°92-125 du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République (loi ATR). La loi n°95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire a ajouté une dimension supplémentaire à l'arrondissement. En effet, l'arrondissement dispose d'un pouvoir de saisine face au pouvoir central.

§II. Le canton

Le canton a été créé par la loi du 22 décembre 1789. La loi du 22 décembre 1789 reprise par la constitution de 1791, divise le royaume (la République en septembre 1792), en communes, cantons, districts et départements. En juin 1793, la Convention supprime le canton. Il est rétabli par la constitution du 26 octobre 1795, instituant le directoire. Les cantons furent créés en 1790, en même temps que les départements, par le Comité de Division du territoire. Ils furent originellement regroupés en districts jusqu'à la suppression de ceux-ci en 1795, puis en arrondissements lors de la création de ces circonscriptions en 1800. Jusqu'en 1795, les cantons ne sont qu'une circonscription électorale, et un ressort judiciaire élémentaire, celui de la justice de paix. La constitution du 5 fructidor an III (22 août 1795), qui supprime par ailleurs les districts, crée une municipalité dans chaque canton, formée de représentants de toutes les communes du canton. Du 1er vendémiaire an VII (22 septembre 1798) au 28 pluviôse an VIII (17 février 1800), en vertu de la loi du 13 fructidor an VI (30 août 1798), les mariages furent célébrés au chef-lieu de canton, et non plus dans la commune. Avec la loi du 28 pluviôse an VIII, le canton devient une circonscription administrative même si le canton n'est pas représenté par un fonctionnaire. Le rôle actuel des cantons est de fournir un maillage électoral aux élections cantonales. Chaque canton élit la personne amenée à le représenter au Conseil général du département (conseillers régionaux représentant une collectivité territoriale départementale) (sauf à Paris). En zone urbaine, une même commune recouvre quelquefois plusieurs cantons. En zone rurale, un canton est souvent généralement formé de plusieurs communes. Il arrive alors fréquemment que les principaux services administratifs (gendarmerie, trésorerie, etc ...) soient concentrés dans le chef-lieu de canton.

§III. Les circonscriptions dérogatoires spécialisées

Quel est ce type de circonscription ? D'un point de vue historique, il s'agit sans conteste des 26 académies françaises réparties sur tout le territoire. Du point de vue juridique, ces circonscriptions concernent les 23 Cour d'appel répartis sur l'ensemble du territoire français. Les tribunaux administratifs ont baissé en nombre. Les services du ministère militaire équivalent à deux régions maritimes et 5 régions pour l'armée de terre. Les services ministériels internes disposent de sept armes de défense. Par la loi n°95-115 du 4 février 1995 relative à l'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire, la dérogation spécialisée de certaines circonscriptions est établie. Idem pour les ressorts de la Cour administrative régionale et des zones de défense : 7 en tout. Il y a indépendance des juges des cours administratives et des zones de défense vis-à-vis de l'état.

Chapitre II. Les cadres humains de l'administration déconcentrée

Il n'y a pas uniquement une déconcentration géographique du territoire. La déconcentration a lieu aussi grâce à une dérogation du pouvoir central à deux types de cadres humains : le préfet (Section I) et le maire (Section II). Il y a transfert de prérogatives du pouvoir central à des agents locaux.

Section I. Le préfet

Le préfet est l'autorité traditionnelle du système français. Il a traversé tous les régimes successifs. Il remonte à une tradition de l'Ancien-Régime. Il est institué par la loi du 28 pluviôse an VIII. On parle alors d'intendant sous la période du consulat et de l'empire. Le préfet de région demeure l'un des plus importants acteurs de l'administration déconcentrée.

§I. Le statut du préfet

Le préfet représente l'état et le gouvernement. Il est l'incarnation de la permanence de l'État. Il a une fonction interministérielle. L'article 72 de la loi du 2 mars 1982 prévoit intrinsèquement que le préfet représente le ministère de l'intérieur, mais aussi chacun des ministres chargés de l'administration civile de l'état dans les limites de sa fonction et ceci sur le domaine de la circonscription. Avant la loi du 2 mars 1982, le préfet était le simple délégué du gouvernement. Il y a eu utilisation de ce délégué jusqu'à 1981 (commissaires de la République). Depuis 1988, le préfet est le délégué d'un ministère, de ministères. Depuis la loi du 28 mars 2003, le préfet est un représentant de l'état. La profession préfectoral est placée sous la discrétion du gouvernement, dont le choix se fait au 4/5 du gouvernement. S'y ajoute un choix via les voix civiles de l'ENA. Le choix se fait de manière totalement discrétionnaire (1/5 des postes). La nomination du préfet inclut nécessairement un poste territorial ou un poste non-territorial, mais alors fonctionnel. Le préfet est soumis à la hiérarchie. Il peut déroger à ses fonctions. Il peut être prévu à dossier préfectoral, ce qui signifie que l'on peut ne pas faire mention des opinions du préfet. Il dispose d'un secrétaire et/ou d'un directeur de cabinet qui gère les affaires de la politique et de la sécurité étatique.

§II. Les attributions du préfet

Le préfet reçoit des milliers d'actes par année. Il a le devoir de les traiter et de rendre des rapports. Il est le seul fonctionnaire dont les fonctions sont définis dans le texte de la Constitution de 1958. Ses attributions ont été développé par le décret n° 2004-374 du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets, à l'organisation et à l'action des services de l'État dans les régions et départements. Ses attributions sont de type politique. Le deuxième grand type d'attributions du préfet concerne les attributions d'ordre public et de sécurité. Le préfet de département a la charge de l'ordre public, de la sécurité et de la protection des populations.

Il est responsable, dans les conditions fixées par les lois et règlements relatifs à l'organisation de la défense, de la préparation et de l'exécution des mesures de défense qui n'ont pas un caractère militaire. Il est tenu informé par l'autorité militaire de toutes les affaires qui peuvent avoir une importance particulière dans le département (article 11, décret 29 avril 2004). Le troisième grand type d'attributions est de l'ordre administratif. Le préfet met en œuvre la politique sociale et administrative dans la circonscription dont il est titulaire. Il prend des décisions individuelles, gère les investissements publics et du patrimoine immobilier commun. Le préfet dispose aussi d'attributions qu'il exerce dans des termes de légalité vis-à-vis des actes pris à l'égard du texte législatif. Il défère l'acte ou les actes au tribunal administratif (0,03 % des actes administratifs sont déférés au tribunal compétent). Les attributions de la sous-préfecture sont visées à l'article 13 de la Constitution de 1958. Le décret n° 2010-146 du 16 février 2010 modifiant le décret n° 2004-374 du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets, à l'organisation et à l'action des services de l'État dans les régions et départements renforce les pouvoirs du préfet de région. Il est doté de capacité sur le préfet du département. Les préfets des départements prennent la décision conformément aux instructions que leur adressent les préfets des régions. Un pouvoir d'évocation est conféré au préfet pour une durée limitée et ceci à des fins correctives.

Section II. Le maire

La déconcentration utilise la commune comme une circonscription administrative de base de l'état. Il a alors un dédoublement fonctionnel du maire.

§I. Le statut du maire

Dès lors qu'il est considéré comme un acteur de la déconcentration, le maire est soumis à une sanction disciplinaire si celui-ci va à l'encontre du pouvoir central.

En tant qu'agent de l'État, le maire est soumis au pouvoir hiérarchique du préfet (réformation d'actes, annulations de décisions, substitution) en application de l'article 2122-27 du CGCT : « Le maire est chargé, sous l'autorité du représentant de l'État dans le département ». Dans le cas où le maire, en tant qu'agent de l'État, refuserait ou négligerait de faire un des actes qui lui sont prescrits par la loi, le représentant de l'État dans le département peut, après l'en avoir requis, y procéder d'office par lui-même ou par un délégué spécial (L2122-34 du Code Général des Collectivités Territoriales). Le maire est soumis au procureur de la République relevant lui-même du parquet. Le maire échappe à la comparution devant le préfet (affaire de Bègles en 2004).

§II. Les attributions du maire

En tant qu'agent de l'état, le maire dispose d'attributions qui lui sont propres. Le maire doit :

- connaître, faire connaître, respecter et faire respecter la loi (assurer la publicité des lois dans la commune).

- exécuter des actes dans l'intérêt des citoyens (en tant que officier d'état civil).

- délivrer des permis de construire, des certificats d'hébergement aux étrangers

- être une autorité juridique, il doit pour se faire passer devant le ministère public pour émettre des contraventions (agissant en tant que officier de police judiciaire soumis à la responsabilité du procureur de la République et peut exercer en tant que officier du ministère public près le Tribunal d'instance).

La loi n°2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité ordonne le recensement de la population au nom de la commune par le maire et ses autorités. Le juge administratif recherchera par ailleurs si ce recensement est correct. La loi relative à l'organisation administrative de Paris, Marseille, Lyon et des établissements publics de coopération intercommunale suite à la décision du Conseil Constitutionnel du 28 décembre 1982 oblige le maire et ses autorités à recenser tous les enfants vivant dans la commune et ceci de prime abord dans les villes de Paris, Marseille et Lyon. Lorsque que le maire dresse une telle liste, celui-ci agit comme acteur de l'État (et non de la commune).

PARTIE II. L'ADMINISTRATION DÉCENTRALISÉE

Titre I. La décentralisation territoriale

La décentralisation territoriale est le transfert d'une ou plusieurs compétences de l'état à des instances juridiques distinctes de lui, bénéficiant, sous sa surveillance d'une certaine autonomie et réparties équitablement sur tout le territoire (doté de la personnalité morale).

La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. Son organisation est décentralisée (article 1 de la Constitution, alinéa 1). Un débat doctrinal au cœur duquel réside l'ambiguïté de son écrit entoure l'article 1 de la Constitution.

Chapitre I. Les structures des collectivités territoriales

Ces structures ne sont pas des institutions politiques. Ils ne possèdent ni le pouvoir juridique ni le pouvoir juridictionnel. Les structures des collectivités territoriales ont trois critères qui sont le ressort territorial, la fracture du territoire. Les collectivités territoriales ont un concept distinct. Elles ont été mises en place pour permettre le règlement par ses délibérations des affaires de la commune (loi 84). Pour comprendre les structures des collectivités territoriales, il faut faire appel à l'histoire institutionnelle. Ces structures ont été maintenus par le consulat. Le terme de décentralisation nait en 1982. La loi du 21 mars 1831 introduit le principe d'élection des conseillers municipaux par un collège restreint. Les structures retiennent le souci de la mise en place d'une assemblée délibérante sur les questions relatives à la commune. L'acte premier de la décentralisation se situe au XIX siècle. Le deuxième se fait grâce à l'introduction de la loi du 2 mars 1982. 3 idées de cette institution. Le préfet représentait la décentralisation et pouvait annuler un ou plusieurs actes. La loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République met en place le troisième temps de la décentralisation. Le principe de subsidiarité a été affirmé en ce qui concerne de la distribution des compétences (article 72C, alinéa 2). La loi n°2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales a permise de mettre en avant ce principe (article 72C, alinéa 1). Une démocratie de proximité existe alors. Toute collectivité territoriale a une existence constitutionnelle. D'autres collectivités ont pu ainsi voir le jour. La constitution mentionne l'ensemble de ces collectivités. De plus, la constitution dote les communes d'une assemblée délibérante et d'un exécutif (conseil municipal et maire). La loi Tréveneuc du 15 février 1872 prévoit en son article premier que « si l'Assemblée nationale ou celles qui lui succèderont viennent à être illégalement dissoutes ou empêchées de se réunir, les conseils généraux s'assemblent immédiatement, de plein droit, et sans qu'il soit besoin de convocation spéciale, au chef-lieu de chaque département. Ils peuvent s'assembler partout ailleurs dans le département, si le lieu habituel de leurs séances ne leur paraît pas offrir de garanties suffisantes pour la liberté de leurs délibérations. Les conseils ne sont valablement constitués que par la présence de la majorité de leurs membres ».

Section I. Les collectivités territoriales de droit commun

La loi et le règlement peuvent déroger aux dispositions générales applicables aux collectivités territoriales de la République. La réforme de 2003 met en place le principe de subsidiarité en l'article 72C. En effet, comme la politique de blocs de compétence a échouée, on veut passé par ce principe pour rétablir une stabilité dans l'organisation administrative des collectivités territoriales. Ces dernières ont vocation à prendre des décisions pour l'ensemble des collectivités et ce vu l'ensemble des compétences que celles-ci disposent dans leurs limites. L'article 72 de la Constitution prévoit que « les collectivités territoriales de la République sont les communes, les départements, les régions, les collectivités à statut particulier et les collectivités d'Outre-Mer régies par l'article 74. Toute autre collectivité territoriale est créée par la loi, le cas échéant en lieu et place d'une ou de plusieurs collectivités mentionnées au présent alinéa ».

§I. Les communes

a. Statut des communes

Il y a environ en France 36.750 communes . C'est dans cette circonscription que demeure la France des peuples libres. La commune est une collectivité qui est très ancienne. Elle est l'héritière des paroisses sous l'Ancien-Régime (60.000 dans tout le Royaume). Toutes les communes ont un territoire culturel qui est protégé par le conseil municipal de la commune. Les conseils municipaux sont présentés comme des conseils dont l'élection se fait en deux tours. Pour les communes de plus de 3500 habitants, le scrutin est majoritaire de liste. L'article 88-3 de la Constitution de 1958 prévoit le droit de vote et d'éligibilité des citoyens de l'Union européenne aux élections municipales :

« Sous réserve de réciprocité et selon les modalités prévues par le Traité sur l'Union européenne signé le 7 février 1992, le droit de vote et d'éligibilité aux élections municipales peut être accordé aux seuls citoyens de l'Union résidant en France. Ces citoyens ne peuvent exercer les fonctions de maire ou d'adjoint ni participer à la désignation des électeurs sénatoriaux et à l'élection des sénateurs. Une loi organique votée dans les mêmes termes par les deux assemblées détermine les conditions d'application du présent article ». La loi du 6 juin 2000 oblige à la parité des élections. On peut dire que « les institutions communales sont à la liberté ce que l'école est à la science ».

b. Compétences, attributions des communes

Les compétences des communes sont identiques quelle que soit leur taille. Elles ont une vocation générale instituée par la loi du 5 avril 1884 : « le conseil municipal règle, par ses délibérations, les affaires de la commune ». Si la commune est l’échelon qui a été le moins concerné par la décentralisation, ses missions ont néanmoins été élargies. On peut ainsi distinguer :

Les compétences traditionnelles, en partie liées à la fonction de représentant de l’État dans la commune du maire, dont :

- les fonctions d’état civil : enregistrement des mariages, naissances et décès... ;

- les fonctions électorales : organisation des élections, révision des listes électorales... ;

- l’action sociale : gestion des garderies, crèches, foyers de personnes âgées ;

- l’enseignement : depuis la loi Ferry de 1881, l’école primaire est communale, elle gère la construction, l’entretien et l’équipement des établissements ;

- l’entretien de la voirie communale ;

- l’aménagement : logement social, zones d’activités, assainissement, protection des sites, etc ... ;

- la protection de l’ordre public grâce aux pouvoirs de police du maire.

• Les compétences décentralisées

1- L’urbanisme : c’est pour l’essentiel une compétence des communes. Celles-ci élaborent et approuvent les plans locaux d’urbanisme (qui ont remplacé en 2000 les plans d’occupation des sols), ce qui permet au maire de délivrer des permis de construire au nom de la commune, et non plus au nom de l’État. Les communes ou leurs groupements compétents ont l’initiative de l’élaboration d’un schéma de cohérence territoriale (appelé schéma directeur avant la loi du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains, dite loi SRU) présentant le projet d’aménagement et de développement durable retenu et fixant les objectifs des politiques d’urbanisme dans certains domaines (habitat, développement économique, déplacement des personnes et des marchandises...) ;

2- L’enseignement : la commune a la charge des écoles publiques. Elle en est propriétaire et en assure la construction, la reconstruction, l’extension, les grosses réparations, l’équipement et le fonctionnement. Les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), ou bien une ou plusieurs communes, peuvent également créer, selon la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, à titre expérimental, des établissements publics d’enseignement primaire pour cinq ans maximum et avec l’accord de l’autorité académique. La commune intervient, par ailleurs, dans la définition de la carte scolaire ;

3- L’action économique : depuis la loi du 27 février 2002 portant sur la démocratie de proximité, les communes et leurs groupements, tout comme les départements, peuvent participer au financement des aides directes aux entreprises, dans le cadre d’une convention passée avec la région et leur attribuer des aides indirectes (ex : garantie d’emprunt).

La loi du 13 août 2004 leur permet désormais, en plus de la participation au financement des aides économiques aux entreprises, de mettre en œuvre leurs propres régimes d’aides avec l’accord de la région qui coordonne sur son territoire les actions concernant le développement économique. Par ailleurs, les communes et les EPCI (établissement public de coopération intercommunale) peuvent dorénavant instituer un office de tourisme ;

4- Les ports de plaisance et les aérodromes : les communes sont compétentes pour la création, l’aménagement et l’exploitation des ports de plaisance. Depuis la loi du 13 août 2004, les communes et leurs groupements, comme les autres collectivités ou groupement de collectivités, ont pu demander jusqu’au 1er janvier 2006 à devenir propriétaire, à aménager, à entretenir et gérer tout port non autonome relevant de l’État situé sur son territoire. De plus, les communes et certains groupements sont compétents pour aménager et exploiter les ports de commerce et de pêche qui leur ont été transférés. Cette loi leur a également permis de se porter aussi candidats jusqu’au 1er juillet 2006 pour l’aménagement, l’entretien et la gestion d’aérodromes civils. Au 1er mars 2007, les aérodromes, dont le transfert expérimental est arrivé à échéance, sont définitivement transférés, sauf délibération contraire de la collectivité ;

5- Le logement : les communes au sein d’un EPCI participent à la définition d’un programme local de l’habitat qui fixe, pour six ans au moins, les objectifs et les principes d’une politique destinée à répondre aux besoins en logements et à favoriser le renouvellement urbain et la mixité sociale à l’intérieur d’une commune mais aussi entre les communes de l’E.P.C.I. Depuis la loi du 13 août 2004, la commune a aussi des compétences en matière de logements sociaux et étudiants ;

6- La santé : depuis la loi du 13 août 2004, les communes, qui en font la demande dans l’année qui suit l’entrée en vigueur de la loi, peuvent exercer la responsabilité de la politique de résorption de l’insalubrité dans l’habitat, à titre expérimental pour quatre ans. Elles peuvent également, tout comme les autres collectivités territoriales, dans le cadre d’une convention conclue avec l’État exercer des activités en matière de vaccination, de lutte contre la tuberculose, la lèpre, le sida et les infections sexuellement transmissibles ;

7- L’action sociale : la commune a une action complémentaire de celle du département avec les centres communaux d’action sociale (CCAS), qui notamment analysent les besoins sociaux de la population et interviennent dans les demandes d’aides sociales (aide médicale…). De plus, depuis la loi du 13 août 2004, le président du conseil général peut, par une convention, confier tout ou partie de la gestion du fonds d’aide aux jeunes, pour lequel le département est compétent, à une ou plusieurs communes ou EPCI ;

8- La culture : la commune joue un rôle important à travers les bibliothèques de prêts, les musées, les conservatoires municipaux. Avec la loi du 13 août 2004, les communes ou leurs groupements sont chargés de l’organisation et du financement de l’enseignement artistique initial (musique, danse, art dramatique), les établissements qui en ont la responsabilité étant intégrés dans un schéma départemental. Les communes ou leurs groupements peuvent aussi, s’ils en font la demande et comme pour toute collectivité territoriale ou groupement de collectivités, se voir transférer la propriété de monuments classés ou inscrits, et des objets qu’ils renferment, appartenant à l’État ou au Centre des monuments nationaux et figurant sur une liste établie par décret en Conseil d’État.

§II. Les départements

Les départements sont très inégalement peuplés. L'on compte 2.000.000 d'habitants dans le Nord. Il n'a pas le même poids aux législatives. Le poste de chef départemental est lié au statut de chef de l'action sanitaire et sociale.

§III. Les régions

cf. annexe. Les régions se sont rendues historiques par des raisons politiques et démographiques sous forme d'établissements publics. En 72, il y a eu transformation de celles-ci sous la forme de collectivités territoriales. De 1982 à 1986, les régions ont évolués et ont subi des transformations majeures (réforme 1992-2004-2010).

Section II. Les collectivités territoriales à statut particulier ou les ressorts de la loi PLM

§I. Paris

Paris comporte 40.000 agents dont 38.000 sont des agents municipaux et 2.000 départementaux. Paris est depuis longtemps associé comme un lieu d'insurrection. Le territoire de Paris est agrandi par annexion de communes périphériques (Auteuil, Passy, Monceaux, Batignolles, Montmartre, La Chapelle, La Villette, Belleville, Charonne, Bercy, Vaugirard, Grenelle) par une loi du 16 juin 1859 sur l'extension des limites de Paris. En conséquence, le nombre des arrondissements municipaux de la capitale passe de 12 à 20. Un décret du 31 octobre 1859 fixe les limites des 20 arrondissements (qui comprennent le Bois de Boulogne et le Bois de Vincennes), ainsi que leur division en 80 quartiers (4 pour chaque arrondissement) tandis qu'un décret du 10 octobre 1859 fixe les attributions du préfet de la Seine et du préfet de police (créé par la loi du 28 pluviôse, an VIII (17 février 1800) et dont les fonctions sont précisées par un arrêté du 12 messidor, an VIII (1 juillet 1800)). En effet, les préfets de police sont des autorités de police d'état déconcentré et décentralisé selon cet arrêté. La loi du 5 avril 1824 distingue Paris et son département de la Seine. La loi n°64-707 du 10 juillet 1964 portant réorganisation de la région parisienne institue les fonctions de maire et de préfet de la capitale. De plus L'article L2512-12 précise que « le préfet de Paris et le préfet de police sont, dans le cadre de leurs attributions respectives, les représentants de l'État sur le territoire de la commune de Paris ». L'élection du premier maire de Paris s'est faite en 1977. De plus, la loi du 10 juillet 1964 supprime le département de la Seine et re-découpe les contours des régions. C'est une réponse à la sous-administration parisienne. Ainsi, Paris est une ville-département qui a tant des compétences communales que départementales. Il y a deux préfets de Paris. Il y a une troisième évolution. En effet, s'en suit le 31 décembre 1975 une modification du statut de Paris qui va créer une assemblée réglant deux types d'affaires. Depuis la loi de 1975, l'organisation est spéciale. 163 conseillers de Paris sont élus au scrutin de liste majoritaire à deux tours. Le maire de Paris est tant un agent de la commune et un agent de l'état. Il y a 20 arrondissements à Paris. Les mairies d'arrondissements et les conseils de quartier ont uniquement un rôle consultatif.

De par ces notions, il y a application de la loi PLM. La loi n° 82-1169 du 31 décembre 1982 relative à l'organisation administrative de Paris, Lyon, Marseille et des établissements publics à coopération intercommunale, dite loi PML ou PLM d'après le nom des villes concernées, est une loi française fixant un statut administratif particulier applicable à ces trois villes les plus importantes de France par la population. Elle a été adoptée dans le contexte de la loi de décentralisation (dite Loi Gaston Defferre) du 2 mars 1982.

Une question s'est posée sur le cumul des mandats avec l'affaire J. Chirac. Peut-on être membre du conseil de Paris (maire de Paris) et membre de la Corrèze en même temps ? En n'oubliant que ce dernier poste est éminent, puisque J. Chirac était alors député. L'article L0141 du Code électoral dispose que «  Le mandat de député est incompatible avec l'exercice de plus d'un des mandats énumérés ci-après : conseiller régional, conseiller à l'assemblée de Corse, conseiller général, conseiller de Paris, conseiller municipal d'une commune d'au moins 3 500 habitants. » Le Conseil de Paris compte près de 163 membres dont l'élection se fait au scrutin de liste à deux tours majoritaires. La dernière étape de la législation de la commune de Paris se fait grâce à la loi de décentralisation du 2 mars 1982. La loi concerne les trois villes les plus peuplées de France que sont Paris, Lyon et Marseille (loi PLM). Le projet pour le « Grand Paris » est une organisation du territoire et la résolution du problème interne qui est l'administration quasi-directe de la capitale par l'état. Il est ainsi proposé de fusionner les départements de Paris et ceux extérieurs à Paris.

Le deuxième grand type de collectivités est la Corse.

§II. La Corse

La Corse fut cédée à la France par la République de Gênes en 1768 (Traité Entre le Roi et La République de Génes ayant trait la conservation de l’Isle de Corse à la République de Gènes (15 mai 1768) correspondant au traité de Versailles). La Corse dispose d'un statut à part par ce traité. Elle est une région composée de deux départements. Par la décision n°91-290 DC du 9 mai 1991, le Conseil Constitutionnel avait invalidé le fait d'une décomposition entre le peuple français et le peuple Corse et avait mis en place une loi spéciale visant le statut de la collectivité territoriale de Corse. La Corse dispose d'une assemblée mixte regroupant tant le Conseil régional que le Conseil municipal. De plus, celle-ci dispose d'un Conseil économique, social et culturel. Cette assemblée peut voter une motion de défiance pour permettre la démission de certains membres de cette assemblée.

Dans la décision n° 2001-454 DC du 17 janvier 2002 appliquée par la loi n°2002-92 du 22 janvier 2002, le Conseil Constitutionnel invalide le fait pour la Corse de prendre des dispositions fût-ce à titre exceptionnel relevant du domaine de la loi. La loi n°2003-486 organisant la consultation des électeurs de Corse sur la modification de l’organisation institutionnelle de la Corse a quant à elle été publiée au Journal Officiel n°133 des lundi 9, mardi 10 et mercredi 11 juin 2003. Cette loi qui a été présenté devant les électeurs Corse dans le but de la fusion des deux départements Corse a été rejeté à 51 % au référendum présenté.

§III. L'Outre-Mer

Deux types de collectivités territoriales entre Outre-mer sont distinctes : les DOM (départements d'Outre-mer) et les TOM (territoires d'Outre-mer). Dans les DOM, l'on distingue, la Guadeloupe, la Martinique, la Guyane, la Réunion. Les TOM sont les îles Saint-Pierre-et-Miquelon, Wallis-et-Futuna, les terres australes et antarctiques. La Nouvelle-Calédonie a un statut distinct. En effet, son statut est particulier et provisoire. Un accord sur la Nouvelle-Calédonie a été signé à Nouméa le 5 mai 1998.Le principe du transfert est acquis dès l'installation des institutions issues du présent accord : la mise en place s'effectuera au cours du premier mandat. La fusion des DOM et des ROM a été refusée. En 2003, a été proposé de fusionner le conseil général et régional des DOM. Les COM prévu à l'article 74C regroupent les anciens DOM : Mayotte (changement en 2011), îles de la Polynésie française, Wallis-et-Futuna, Saint-Martin et Saint-Barthélémy, Saint Pierre et Miquelon. On a aussi Clipperton et les terres australes et antarctiques françaises (TAAF) avec aucune population ou presque. La Nouvelle-Calédonie a un statut particulier. En effet, son statut est provisoire. Le transfert est progressif, mais irréversible. Elle aura un statut international vers 2018.

Section III. Les groupements de collectivités territoriales

§I. Les fusions de collectivité

Il y a un éparpillement communal. Les fusions de collectivité partent de deux problèmes. En effet, 90 % de la population sont éparpillés sur tout le territoire, c'est à dire plus de la moitié. le statut de commune associée a été institué par la loi du 16 juillet 1971 sur les fusions et regroupements de communes, dite « loi Marcellin ». Elle s'est heurtée à l'opposition des plus petites communes. Si l'on fusionne deux communes, une commune disparaitra puisque celle-ci est trop petite pour être représenté correctement. Le deuxième problème est un problème lié au statut d'une collectivité intermédiaire. L'on peut se poser la question s'il n'existera pas trop d'échelon. Laquelle de ces collectivités pourrait préexister ? Le rapport Balladur pour la réforme des collectivités locales du 5 mars 2009 était contre la mise en place d'une fusion d'une collectivité et par ce fait d'une fusion d'une commune. Ipso facto, ce comité a proposé l'achèvement de l'inter-communalité. La fusion des communes provoquent des risques. Les changements envisagés passeraient par une loi existante visant tant les départements que les régions dans un souci de fusion. De plus, au visa de l'article 72, aucune collectivité territoriale ne peut exercer une tutelle sur une autre. La région ne peut exercer une tutelle sur une autre collectivité territoriale.

§II. L'intercommunalité

Le progrès de la coopération intercommunale se fonde sur la volonté des communes d'établir des projets en commun. Le comité Balladur a proposé alors que l'organisation des solidarités se fasse par un choix libre. L'on distingue deux types d'inter-communalité : l'inter-communalité classique et l'inter-communalité de service qui est destinée à la gestion en commun de biens. Celle-ci prend la forme d'EPCI. L'EPCI reprend l'idée du syndicat intercommunal. Des syndicaux intercommunaux existent ayant pour but l'induction d'eau et d'électricité sur l'ensemble du domaine communal (SIVU (syndicat intercommunal à vocation unique) et SIVOM (syndicat intercommunal à vocations multiples)).

Plusieurs critiques peuvent être apportées au vu de l'inter-communalité. En effet, il y a une absence certaine de nationalisation de la carte de coopération inter-communale. De plus, il faut constamment des changements pour mettre en œuvre un projet intercommunal (communautés urbaines, développement communal, extension périphérique d'une moyenne ville, explosion du secteur d'activité, …). Enfin, il y a une réelle sédimentation de l'inter-communalité (20.000 structures communales).

Chapitre II. Le statut des collectivités territoriales

Elles sont toujours sous le contrôle de l'état.

Section I. La libre-administration

Le principe de la libre administration des collectivités territoriales est posé par la constitution. La voie de la décentralisation est néanmoins étroite, dans la mesure où le législateur a été soucieux de préserver la conception française de l’État unitaire. Ce principe ne peut donc avoir une portée générale et absolue.

§I. Principe

La libre-administration des collectivités territoriales est un principe ancien que l'on retrouve au Moyen-Age. Les collectivités territoriales sont alors appelées franchises. Le principe de libre-administration a été consacré par les textes révolutionnaires. Ce principe fait ensuite son entrée dans la constitution française. En effet, il est énoncé à l'article 72, alinéa 3. Le Conseil Constitutionnel a reconnu valeur de ce principe dans la décision n°79-104 DC du 23 mai 1979 dite décision « territoire de la Nouvelle-Calédonie ».

Que signifie ce principe ?

Ce principe signifie en premier lieu qu'un conseil est élu et est doté de compétences effectives. Une collectivité territoriale ne peut effectuer une tutelle sur une autre collectivité territoriale.

Vu la décision du 12 décembre 2003 (département des landes au CE). Le Conseil général des Landes constate que dans la commune, le service d'assainissement est effectué en régie dans d'autres communes. Ce service est délégué au service public. Quand il est fait en régie, il coute moins cher. La subvention au service public doit être donc majorée de 5 %. Sinon, elle doit être minorée (si le service est effectué différemment qu'en régie). Toutefois, cette décision ne méconnait pas l'inexistence d'un pouvoir de tutelle d'une autorité administrative sur une autre administration territoriale. Le principe de libre administration connait néanmoins des limites.

§II. Limites

Ces limites sont de deux ordres. Le principe de libre administration doit être concilié avec d'autres principes de même rang constitutionnel (principe d'indivisibilité de la République, et égalité).

Que veut dire indivisibilité en tant que tel ? Il y a trois composantes : de la souveraineté, du territoire et du peuple. La libre administration des collectivités territoriales doit se concilier avec ce deuxième vieux principe (article de la Constitution de 1791 « le royaume est un et indivisible », principe repris dans l'article de la Constitution de 1958 « la France est une république indivisible ». Il y a des domaines réservés à l'état. Le domaine de la négociation des traités est prévue à l'article 34C. Toutes les prérogatives régaliennes appartiennent à l'état et ne peuvent être dévolues à la République. Les collectivités territoriales sont subordonnées à l'état. Les actes qui seraient pris par les collectivités territoriales entreraient-ils facilement dans la hiérarchie des normes ? Est-ce que ces actes deviennent caducs ? Il y a une combinaison existante entre le principe d'indivisibilité et d'égalité. Les collectivités territoriales détiennent une liberté somme toute restreinte puisque surveillée s'agissant de leurs compétences. Ainsi, les collectivités territoriales ne disposent pas de « la compétence de leurs compétences ». Elles n'ont donc la pleine compétence. Le deuxième point surveillé est la fiscalité des collectivités territoriales. La constitution impose ceci en son article 72. Le contrôle de l'État sur les collectivités territoriales est ainsi très stricte.

Section II. Le contrôle de l'État

Les collectivités territoriales sont contrôlées par l'état. Ce contrôle est double.

§I. Le contrôle administratif

C'est le contrôle établi par l'article 72C. Avant 1982, il existe une tutelle administrative sur les collectivités territoriales. Celles-ci ont une position inférieure au regard de la Constitution. Il peut y avoir annulation des actes pris par le maire de la part du préfet. Cela prend la forme du déféré préfectoral. Qu'est-ce que c'est ? Le préfet pouvait annuler un acte pris par le maire dans sa commune avant 1982, mais actuellement on lui permet de prendre acte (arrêté municipal). Ce contrôle prend la forme d'une défense préfectorale. Il y a demande d'annulation du dit acte (grâce à un recours au contentieux) ou par demande auprès du maire de retirer l'acte (recours gracieux). Si le maire a une supériorité hiérarchique (le plus souvent politique), il peut y avoir recours contre l'autorité hiérarchique (recours hiérarchique). Quand l'acte n'est pas transmis, l'acte n'est pas exécutoire. Les principaux actes doivent être transmis. Que fait le préfet ? Il ne peut pas lui-même annuler l'acte ou l'approuver. Il dispose de deux facultés : soit il va voir le maire pour retirer l'acte, soit l'acte peut être déféré au tribunal administratif. Il y a alors examen de l'acte sur le terrain administratif. Le préfet défère l'acte au tribunal administratif. Est-ce qu'il a valeur indicative ou facultative ? Le préfet a la faculté de refuser de déférer, mais cette décision en application de l'arrêt Brasseur du 25 janvier 1991 est in-susceptible de recours. Cette faculté appartient au pouvoir discrétionnaire du préfet. Il y a opposition à la compétence liée. Si le préfet n'a qu'une autorité de déférer, le Conseil d'État a jugé dans une décision du 6 octobre 2000 « Ministre de l'Intérieur contre commune de Saint-Florent » que dans l'inaction prolongée du préfet de Haute-Corse à bien vouloir déférer certains actes qui ressortaient avec évidence, le préfet engageait le rôle de l'État. Il y a là faute lourde. L'état est donc responsable. 8.000.000 d'actes sont transmis aux différents préfets. 2.000 sont déférés aux tribunaux administratifs. S'y ajoute un autre type de contrôle.

§II. Le contrôle financier

Il y a une chambre régionale des comptes par région, ceci en application de la loi de 1982 portant sur la décentralisation. Le contrôle des comptes publics est effectué par la Cour des Comptes. Avant 1982, il y a décentralisation du contrôle financier. La compétence de la Cour des Comptes n'existe qu'en appel.

Chapitre III. Les compétences des collectivités territoriales

Un débat entoure la compétence des collectivités territoriales. Est-ce que les collectivités territoriales peuvent agir en tout domaine ?

On ne peut pas disposer de l'organisation territoriale de la République par convention ou par contrat. Cette exigence là a été rappelé par un arrêt du 26 mai 2009 « département des Deux-Sèvres ». La loi fixe ces compétences. En l'espèce, une convention avait été signée par deux départements. Mais cette convention était illégale, car elle allait au-delà des compétences. Il est nécessaire de mettre en avant le principe de généralité de compétence. Il y a une clause générale de compétence reconnu pour chaque échelon territorial.

L'article L1111-2 du CGCT dispose que « les communes, les départements et les régions règlent par leurs délibérations les affaires de leur compétence ».Il y a un prolongement pour ce que avait été reconnu aux départements aux régions et aux communes. Le conseil général statue pour tous les objets dont il est saisi. Les instances compétentes de collectivités territoriales doivent répondre aux besoins de la population locale. Une commune peut participer à la construction d'un bureau de Poste, la construction d'une statue, … Le CE a jugé que le département de l'Oise ne pouvait financer la reconstruction d'un village qui était sur un autre département (Haute-Marne en l'espèce). Arrêt CE, 26 mai 2008, Commune de Porto-Vecchio, Haute-Corse.

Le versement de subvention de fonctionnement à une commune en situation financière difficile ne peut être regardé comme une affaire du département. Il est nécessaire de faire revivre une compétence de tutelle d'un département.

Que retient la jurisprudence du Conseil d'État ?

Le CE retient trois critères cumulatifs : l'intérêt public (dimension d'intérêt général), répond directement aux besoins de la population, respecte une certaine neutralité, laïcité, etc …

La clause de compétence prévue dans la loi de 1982 a été révisé et complété par la loi de 2003. Il est nécessaire de s'interroger sur le pourquoi des compétences locales.

Faut-il maintenir cette clause de compétence à toutes les collectivités territoriales ? Le rapport Balladur s'est posé cette question. Il y a suppression de cette clause à certaines collectivités territoriales. Pour les départements, au niveau sanitaire et social, il faudrait plus de spécialisation pour éviter le chevauchement de compétences. En revanche, les communes garderaient les clauses générales de compétence.

Section I. L'intervention en matière administrative

Les attributions des assemblées délibérantes ne sont pas les mêmes que celles qui sont conférées à l'autorité exécutive.

a. Les attributions conférées aux assemblées délibérantes

Les assemblées délibérantes établissent le budget avec des ressources propres et des ressources de transfert (par l'état). Le financement est fait par la taxe foncière. Il y a consultation de la population au travers plusieurs mécanismes. Au sens propre, sous forme de référendum (référendum décisionnel). Le référendum local peut porté sur des affaires qui dépassent l'autorité locale. L'assemblée délibérante peut être attaquée pour excès de pouvoir. Le conseil municipal a compétence pour prendre les décisions relatives à la commune : il règle par ses délibérations les affaires de la commune. Le conseil municipal délibère notamment sur le budget proposé par le maire et sur les conditions de gestion des services publics communaux. Il désigne ses membres ou ses représentants pour siéger dans les organismes extérieurs dans les cas et conditions prévus par le code général des collectivités territoriales. Le conseil municipal fixe également le nombre des emplois communaux par filière, par catégorie (A+, A, B, C) et par cadre d'emploi.

Les affaires sur lesquelles les assemblées ont à se prononcer, dans les matières relevant de leurs

compétences, sont des plus diverses :

- L’établissement du budget : celui-ci se définit comme l’acte par lequel sont prévues et autorisées les dépenses et recettes annuelles de la collectivité concernée. Or, on peut noter à ce propos que les ressources grâce auxquelles les collectivités locales financent leurs dépenses se répartissent en 3 catégories principales :

1 - Les ressources propres : produits de divers SP et de l’exploitation des biens domaniaux, et surtout des impôts locaux (les 2 taxes foncières, la taxe d’habitation et la taxe professionnelle, notamment).
2 - Les ressources de transferts : les subventions et dotations attribuées par l'État (récemment globalisées).
3 - Les fonds d’emprunts, en vue du financement de leurs dépenses d’investissements.

- La création des services publics : De telles créations entrent dans leurs attributions lorsque ces services publics sont propres à satisfaire, dans la limite des compétences attribuées à ces collectivités, les besoins de la population. Cependant, c’est alors que les possibilités de décision légale de l’autorité compétente peuvent se trouver limitées, de façon très spécifique, par le principe constitutionnel interdisant aux personnes publiques de concurrencer les activités professionnelles privées (CC, 16 janvier 1982) → l’hypothèse générale est celle de la jurisprudence Commerce en détail de Nevers (CE, 30 mai 1930) selon laquelle, si du fait de la carence ou de l’insuffisance de l’initiative privée, un besoin de la population n’est pas ou n’est pas convenablement satisfait, l’intervention publique, répondant, par la création d’un SP, à ce besoin n’est pas constitutive d’une concurrence illégale au secteur privé, car elle est légalement justifiée par un intérêt public, mais cette solution a ensuite été, dans les faits, largement dépassée. Cf. aussi l’arrêt Casanova (CE, 1901).

- Les attributions en matière économique et sociale : d’une façon générale, tout d’abord, ces interventions doivent se rapporter à des affaires dont le règlement entre dans la compétence de la collectivité qui la réalise (CE, 6 décembre 1993, Communauté urbaine de Lyon). Cela étant, les collectivités locales peuvent accorder aides directes (primes, bonifications d’intérêt,...) ou indirectes (garanties d’emprunt ou de cautionnement, etc.). On peut aussi noter que la loi du 7 juillet 1983 autorise les collectivités locales à créer des sociétés d’économie mixte locales à des fins d’intérêt général.

b. Les attributions conférées aux autorités exécutives

Elles sont fort nombreuses et diverses et, sauf dans les plus petites communes, leur exercice représente

une lourde charge que ne sauraient supporter seuls le maire ou les présidents des conseils généraux ou régionaux. Ainsi, les autorités exécutives des collectivités locales ont l’opportunité de déléguer « une partie de leurs fonctions » à leurs adjoints (pour le maire) ou aux membres de la commission permanente (s’agissant du président du conseil général ou régional), ou de recourir à une « délégation de signature » aux chefs des services de l’administration communale, départementale ou régionale, ces arrêtés de délégation étant de nature réglementaire (CE, 1991, Ribaute et Balanca). Quoi qu’il en soit, déléguée ou non, c’est toujours l’autorité du maire, du président du conseil général ou du président du conseil régional, « seul chargé de l’administration » de la collectivité décentralisée, qui es t exercée, et c’est toujours des attributions conférées à eux-mêmes par la loi qu’ils s’agit. Celles- ci sont de trois ordres :

- la préparation et l’exécution des décisions de l’assemblée délibérante.

- l’exercice de compétences déléguées par l’assemblée délibérante : Cette possibilité a d’abord été ouverte aux conseils municipaux par la loi du 31 décembre 1970 sur la gestion municipale et les libertés communales. La loi énumère limitativement (en 17 points actuellement) les compétences délégables (par exemple : la décision de conclure certains contrats, celle d’agir en justice, la fixation de certains tarifs, etc.), et précise que les délégations, qui sont toujours révocables, doivent toujours être exercées personnellement par le maire, qui d’autre part doit toujours rendre compte au conseil municipal. Cette faculté de délégation a été introduite en matière départementale et régionale par la loi du 2 mars 1982 (articles 24 et 71).

- Les attributions propres : 1°) La gestion de la fonction publique locale : chefs de l’administration locale, les autorités exécutives ont ainsi seuls compétence pour nommer les personnels, leur adresser des instructions, pour annuler ou réformer leurs décisions et aussi pour prendre les mesures relatives à leur emploi et au déroulement de leur carrière. 2°) La police administrative : les maires et les présidents des conseils généraux ont l’importante qualité d’autorité de police administrative (qui appartient aussi, on le sait, aux préfets). 3°) Le maire est seul compétent pour assurer le recouvrement des créances communales, en décidant l’émission d’états exécutoires et les actes de poursuite nécessaires.

Arrêt CE 23 octobre 1989 Commune de Pierrefitte-sur-Seine. « Le tribunal administratif de Paris a, sur déféré du commissaire de la République de la Seine-Saint-Denis, annulé la délibération du 27 avril 1987 de son conseil municipal attribuant une subvention de 10 000 F à l’association 93-Solidarité Nicaragua libre ». Cette décision va dans le sens du principe de neutralité politique et social de la collectivité territoriale. Décision décembre 2008 TA Lille. Le conseil municipal de Beuvry-la-Forêt (Nord) avait décidé de baptiser une école maternelle du nom de l'ex-ministre PS de l'éducation nationale Jack Lang. Ceci s'oppose au principe de neutralité politique des services publics. La limite du maire à l'interventionnisme politique et social trouve sa source dans l'article L2251-1 du CGCT. En effet, « l'État a la responsabilité de la conduite de la politique économique et sociale ainsi que de la défense de l'emploi. Néanmoins, sous réserve du respect de la liberté du commerce et de l'industrie, du principe d'égalité des citoyens devant la loi ainsi que des règles de l'aménagement du territoire définies par la loi approuvant le plan, la commune peut intervenir en matière économique et sociale dans les conditions prévues au présent chapitre et à l'article L2253-1 ».

Section II. L'intervention en matière économique

À l'origine, il existe une hostilité envers les services économiques locaux et le principe de liberté économique local (loi des 2-17 mars 1791 / décret d'Allarde : principe de liberté de concurrence). Il y a là une extension à la liberté d'entreprendre (CC). Pourtant, il y a eu création de services publics à but économique et l'apparition d'un socialisme municipal. Le juge a encadré ce socialisme municipal. Ce dernier ne pouvait donc se faire qu'en matière sociale → arrêt Casanova. Arrêt CE 1930 Chambre syndicale de commerce en détail de Nevers « denrées de détail vendues en gros ». Le CE va annulé les délibérations du maire.

Les collectivités territoriales peuvent lorsque leur intérêt a pour objet la création ou l'extension de biens publics pouvant aller dans le sens de l'accord des aides directes ou indirectes à l'entreprise. Le CE a admis ces aides dans la décision commune de Merle et de Fougerolles.

Les aides ne doivent pas excéder les ressources de la commune, de la collectivité territoriale. Le gouvernement a décidé de remédier au contrôle des collectivités territoriales dans un circulaire du 23 juillet 2009 entré en vigueur le 17 novembre 2009. Par ce circulaire, il y a restriction du nombre d'actes pris par le préfet. La transmission d'actes au préfet est à l'initiative du gouvernement. Il est nécessaire d'encadrer le nombre d'actes qui doivent être transmis.

Le développement économique est le domaine d’intervention principal de la région, qui a été confirmé par la loi du 13 août 2004. En effet, toutes les collectivités interviennent économiquement, mais désormais la région " coordonne sur son territoire les actions de développement économique des collectivités territoriales et de leurs groupements ". Elle n’est cependant pas " chef de file " comme envisagé dans le texte de départ. L’action économique de la région comprend entre autres :

- la définition du régime des aides économiques aux entreprises et la décision de leur octroi, depuis la loi du 13 août 2004. Cette loi a supprimé, pour des raisons de compatibilité avec le droit communautaire, la distinction qui existait depuis 1982 entre aides directes (exemple : prime régionale à l’emploi) et indirectes (exemple : garanties d’emprunt) aux entreprises. La distinction s’opère désormais entre aides économiques et aides à l’immobilier. Par ailleurs, les communes, leurs groupements et les départements peuvent désormais mettre en œuvre leurs propres régimes d’aides économiques avec l’accord de la région ;

- depuis la loi du 13 août 2004, l’élaboration d’un schéma régional de développement économique, après concertation avec les départements, les communes et leurs groupements, à titre expérimental et pour cinq ans, afin de coordonner les actions de développement économique, promouvoir un développement économique équilibré de la région et à développer l’attractivité de son territoire.

Titre II. La décentralisation fonctionnelle

La décentralisation fonctionnelle ou "décentralisation par services" est un procédé consistant à octroyer à certains services la qualité de personne morale de droit public. C'est une technique d'administration dont le caractère décentralisateur est discuté. Comme l'a montré Charles Eisenmann, la décentralisation fonctionnelle est une technique de gestion administrative qui peut s'appliquer à des services de l'État autant qu'à des services des collectivités territoriales et qui a pour seul point commun avec la véritable décentralisation (c'est-à-dire la décentralisation territoriale) l'octroi de la personnalité morale à certaines entités. D'autres auteurs, comme René Chapus estiment même que la décentralisation fonctionnelle peut dans certains cas n'être qu'une « déconcentration camouflée ». Tel est le cas lorsque les pouvoirs publics ont simplement estimé qu'il était utile ou nécessaire de placer certains services dans une situation d'autonomie de gestion. Le choix de la décentralisation fonctionnelle, préférée à la déconcentration, est lié alors pour partie à des préoccupations politiques. En effet, les autorités étatiques peuvent se retrancher derrière l'autonomie juridique que la personnalité morale donne au service décentralisé pour ne pas avoir à supporter la responsabilité de certains choix faits par le service en question. Or, il suffit que le contrôle exercé sur le service soit suffisamment étroit pour dicter en fait aux dirigeants du service les choix politiques globaux intéressant leur secteur d'activité. Ainsi, la décentralisation fonctionnelle peut n'être qu'un instrument commode pour le pouvoir central. Mais elle peut aussi prendre un tout autre sens et être une décentralisation authentique lorsqu'elle s'applique à des institutions de type corporatif. En effet, elle permet alors à un ensemble de personnes d'assurer la gestion des affaires correspondant à la spécialité de l'institution, par l'intermédiaire de leurs représentants qui sont en principe élus. On peut citer l'exemple des chambres professionnelles (chambres de commerce et d'industrie, d'agriculture, des métiers) ou des universités. Il s'agit là de deux illustrations de la catégorie des établissements publics, catégorie traditionnelle de personnes publiques spécialisées à laquelle s'applique la décentralisation fonctionnelle. Cette modalité de décentralisation est également à l'origine de l'apparition, à compter de 1982, d'une nouvelle catégorie de personnes publiques : les groupements d’intérêt public.

Chapitre I. Les établissements publics

Le droit français accorde aux établissements publics une certaine autonomie administrative et financière (contrairement à une administration centrale de l'État par exemple) afin de remplir une mission d'intérêt général, précisément définie.

Section I. Définition

Pour qu'un bien soit un établissement public, celui-ci doit appartenir à une personne morale et être affecté à l'usage direct du public au service public. Dans un premier temps, il y a eu refus du don de domaine public à un établissement spécial. Il y a eu une évolution grâce à l'arrêt du Conseil d'état rendu le 21 mars 1984 (arrêt Mansuy c. EDF). Un élément spécial préexiste. Il est confié un bien à un établissement public, mais pas forcément un service pour rendre force à l'établissement public. L'établissement public est lié au principe d'inaliénabilité par l'édit de Moulins (1566). Il y a de plus une impossibilité de vendre sauf s'il y a une désaffection du bien et une décision de déclassement du domaine public. Il s'agit du principe d'imprescriptibilité du domaine. L'établissement ne peut devenir une personne à part entière. L'on ne peut devenir propriétaire par le temps d'un établissement. Il ne faut pas confondre domaine public et propriété publique. La personne publique peut avoir un domaine privé (exemple : forêt domanial). Il existe une voie d'exécution contre un établissement public. Le principe d'insaisissabilité des biens du domaine public a été reconnu dans un arrêt de la Cour d'appel de Paris de 1984 (arrêt SNCF), confirmé par une autre arrêt de 1987 (arrêt BRGM : Bureau de recherches géologiques et minières) concernant la différence entre établissement public et établissement public industriel et commercial.

Section II. Régime

§I. Régime général

La création des établissements publics est le fruit d'un partage d'initiative entre le législateur et le domaine réglementaire (article 34C et article 37C). Ce partage là prend pied avec la précision de domaine des établissements publics. Le législateur peut créer des catégories d'établissements publics. L'article 34 n'est compétent que pour créer les établissements de la fonction publique. Il arrive que des établissements publics créent une catégorie spéciale. La RATP est une catégorie spéciale. Il est une catégorie à lui-seul. Le CC nous a dit que c'était des règles directives. La catégorie d'établissement public a été posé par la décision ANPE, décision n° 79-108 L du 25 juillet 1979. Le CC a fondé sa décision sur le principe que « considérant que doivent être regardés comme entrant dans une même catégorie, au sens de la disposition précitée, les établissements publics dont l'activité s'exerce territorialement sous la même tutelle administrative et qui ont une spécialité analogue, mais qu'il n'y a pas lieu de retenir également parmi les critères déterminant l'appartenance d'établissements publics à une même catégorie la condition qu'ils présentent le même caractère : administratif, industriel et commercial, scientifique et technique ou scientifique et culturel : et cela en raison de ce que les règles constitutives d'un établissement public ne comportent pas nécessairement l'indication de ce caractère, qui peut au surplus être modifié par un acte réglementaire ».

Toutefois, se pose la question de la nature, de la classification des établissements publics. Il existe une différence certaine entre établissement public à caractère administratif et établissement public à caractère industriel et commercial (EPA et EPIC). Juridiquement, ils sont assujettis à des régimes différents. En dehors d'un texte de 1962, basé sur la comptabilité publique, un article distingue établissement public à caractère administratif et établissement public à caractère industriel et commercial. Cette distinction est alors communément admise. Font partis des EPA l'Institut supérieur de l’aéronautique et de l’espace, l'ENSTA ParisTech, l'ENSIETA, l'École polytechnique, le service hydrographique et océanographique de la marine ou bien l'Établissement Public d’Insertion de la Défense. Font partis des EPIC la RATP, la RFF, l'AFD, la SNCF ou l'EdA. La distinction entre EPA et EPIC regroupe une autre distinction, celle entre service public à caractère industriel et commercial et service public à caractère administratif. Mais il ne faut pas confondre EPA et SPA. La SNCF exerce bien un SPIC, mais reste dans son degré de fonctionnement de SPA.

Mais comment identifier un SPA d'un SPIC ?

3 critères cumulatifs mis en avant par l'arrêt rendu par le CE le 16 novembre 1956, Union syndicale de l’industrie aéronautique (Le gouvernement avait supprimé par voie réglementaire la caisse de compensation pour la décentralisation de l’industrie aéronautique. L’union syndicale de l’industrie aéronautique avait protesté contre cette suppression en se fondant sur une loi de 1948. Celle-ci ne donnait compétence au pouvoir réglementaire que pour supprimer les EPA, et non les EPIC)

→ il faut regarder l'objet du service (ou c'est un SPIC ou bien un SPA).

→ quel est le mode de financement du service ?

→ est-ce que le mode de financement est sur redevance ? Si oui, il s'agit d'une SA (Société Anonyme : La Poste par exemple depuis mars 2010).

La loi peut créer différentes sortes d'établissements publics, par exemple : établissement public à caractère scientifique et technique en 1967, à caractère scientifique et culturel en 1968, à caractère scientifique et technologique en 1982, à caractère scientifique, culturel et professionnel en 1984.

Mais depuis la décision du Tribunal des Conflits du 22 janvier 1921, Société de l'Ouest africain, la jurisprudence administrative considère que ces différentes sortes d'établissements publics relèvent soit de l'établissement public administratif géré selon les techniques de droit public et ayant un personnel d'agents publics, soit de l'établissement industriel et commercial dont le statut est de droit public et qui est dirigé par un agent public (compétence des tribunaux administratifs) mais dont l'activité est de droit privé (compétence des tribunaux judiciaires). Cependant, comme rien n'est simple, la distinction, dans le silence de la loi, peut être difficile à faire, et la jurisprudence a des formules qui tiennent compte de cette difficulté, par exemple : dans l'arrêt Berger du 4 juillet 1986 le Conseil d'État nous dit que le Centre français du commerce extérieur "reste de façon prépondérante un établissement administratif exerçant une activité essentiellement administrative", ce qui signifie que accessoirement ses activités peuvent être commerciales ou industrielles, et donc relever du droit privé, et donc de la compétence de la juridiction judiciaire.

L'établissement public mixte a un double visage. En effet, il exerce deux missions. Il peut soit être un EPA soit un EPIC. L’Office national des forêts (ONF) est un établissement public français chargé de la gestion des forêts publiques, placé sous la tutelle du ministère de l'Agriculture et de la Pêche et du ministère de l’Écologie, de l’Énergie, du Développement durable et de l’Aménagement du territoire. Il a tant une mission industriel et commercial qu'une mission administrative (surveillance des forêts s'ajoutant à un exercice de police administrative). Y a t-il toutefois une distinction exhaustive entre EPA et EPIC ? Les musées sont des établissements publics à caractère culturel rangé par ceci même dans les EPA. Les chambres de commerce sont des établissements publics à caractère économique (EPA/EPIC). Les universités sont des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel (EPSCP). Néanmoins, celles-ci sont des EPA. Le fait de devoir se saisir d'un bien public place chaque établissement dans une situation particulière très critiqué par la doctrine. Il y a alors recours à l'arbitrage. C'est un mode alternatif de règlement des litiges. L'établissement public est non saisi par des juridictions compétentes, il y a désignation d'un arbitre pouvant trancher le litige. Il y a une clause compromissoire qui est inclut dans le contrat et prévoyant que les litiges qui auront lieu à l'avenir seront soumis à l'arbitrage. Ce compromis est spécifique à la technique de l'arbitrage.

Quelles sont les conséquences de la distinction EPA/EPIC ?

Dans un cas, l'EPA est soumis aux règles du droit administratif. Les agents des EPA sont des agents administratifs. Il relève du droit administratif. S'agissant des EPIC, les litiges relèvent de la juridiction judiciaire, à l'exception des activités de réglementation, de police administrative ou bien de contrôle qui relève de prérogatives de puissance publique. La décision par le CE le 02/02/2004 (n° 247369, M. et Mme Jean B) précise que lorsqu’un établissement tient de la loi la qualité d’établissement public à caractère industriel et commercial, les litiges nés de ses activités relèvent de la compétence de la juridiction judiciaire, à l’exception de ceux relatifs à celles de ces activités qui, telles notamment la réglementation, la police ou le contrôle, ressortissent par leur nature des prérogatives administratives de la puissance publique et ne peuvent donc être exercées que par un service public administratif. Cette décision se calque sur la notion de commerçant public mise en avant par le doyen Vedel dans sa définition d'EPIC.

§II. Régime spécial

Les établissements publics appartiennent au domaine public. Mais ce principe n'a pas toujours été admis. La décision du 21 mars 1984 rendu par le Conseil d'état (Sieur Mansuy C. EDF) pose le fait que EDF possède tant un domaine public qu'un domaine privé. Cette existence de domanialité du service public est établie à l'article L2111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques « Sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l'usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu'en ce cas ils fassent l'objet d'un aménagement indispensable à l'exécution des missions de ce service public ». Dans une affaire, si deux personnes sont soumises à un litige, les parties s'entendent pour trouver un arbitre et ceci si une difficulté persiste. Toutefois, il existe une interdiction pour certaines personnes (personnes publiques en général) de recourir à l'arbitrage. En effet, il y a une méfiance vis-à-vis de la justice privée. Il existe une règle de compétence des juridictions étatiques.

La réforme en cour est portée à trois niveaux : extension des domaines de litiges par rapport à l'arbitrage; aucun litige ne peut pas être arbitré.

Toute personne publique peut faire appel à la technique d'arbitrage, par exemple dans le cas de l'article 2060 du Code Civil, arrêt Société Nationale de Vente de Surplus (SNVS) rendu le 18 février 1957 par la CDBF (Cour de discipline budgétaire et financière).

Il y a interdiction d'une clause compromissoire et de compromis spécial d'arbitrage.

Le principe d'interdiction des personnes publiques de recourir à l'arbitrage est une procédure général de droit public (affaire Eurodisney). Le Conseil Constitutionnel a introduit des principes de valeur législative (loi de simplification du droit introduite en 2004).

Mais il existe des dérogations pour certains établissements de l'arbitrage. L'article L311-6 du code de justice administrative énumère les cas où l'arbitrage est possible :

« 1- L'article 69 de la loi du 17 avril 1906 portant fixation du budget général des dépenses et des recettes de l'exercice 1906, repris à l'article 132 du nouveau code des marchés publics ;

2- L'article 7 de la loi n° 75-596 du 9 juillet 1975 portant dispositions diverses relatives à la réforme de la procédure civile ;

3- L'article L. 321-4 du code de la recherche ;

4- L'article 25 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs ;

5- L'article 9 de la loi n° 86-972 du 19 août 1986 portant dispositions diverses relatives aux collectivités locales ;

6- L'article 28 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et des télécommunications ;

7- L'article 24 de la loi n° 95-877 du 3 août 1995 portant transposition de la directive 93-7 du 15 mars 1993 du Conseil des Communautés européennes relative à la restitution des biens culturels ayant quitté illicitement le territoire d'un État membre ;

8- L'article 3 de la loi n° 97-135 du 13 février 1997 portant création de l'établissement public "Réseau ferré de France" en vue du renouveau du transport ferroviaire. »

Toutefois :

une ancienne loi (1906) permet aux collectivités publiques de recourir à l'arbitrage pour la liquidation de dépense de travaux publics et marchés ;

la loi n°86-972 du 19 août 1986 portant dispositions diverses relatives aux collectivités locales porte dérogation aux collectivités territoriales. Il y a une possibilité d'arbitrage pour les litiges provoqués dans le cadre de contrats conclu dans le but d'opérations d'intérêts nationaux entre une personne publique et une société étrangère ;

des personnes publiques sont spécifiquement désignés : celles-ci sont nommés comme tels comme la Poste (loi du 2 juillet 1990), la SNCF (loi du 30 décembre 1992), Réseau Ferré de France (RFF en 1997) ;

d'autres dérogations existent : certaines catégories d'établissement publics sont nommés grâce à la loi du 9 juillet 1975 en ajout avec l'article 2060 du Code Civil. Ces établissements peuvent ouvrir l'arbitrage ;

la loi n°82-610 du 15 juillet 1982 d'orientation et de programmation pour la recherche et le développement technologique de la France ouvre aux établissements publics et scientifiques l'arbitrage en cas d'un litige né après formulation d'un contrat de recherche, ceci après une évolution jurisprudentielle avec l'arrêt Trésor public c. Galakis du 2 mai 1966 ;

toutefois, en droit public, l'on peut faire appel à une sentence arbitrale (arrêt du Conseil d'État de 1957).

Ne faut-il pas étendre de manière plus stricte le pouvoir d'arbitrage ? D. Labetoulle a rendu un rapport incluant l'extension considérable du pouvoir d'arbitrage.

Section III. Avenir

§I. Les contraintes du droit interne

Ces contraintes proviennent du fait que l'établissement public est une notion plus étendue, mais qui perd un poids juridique, une certaine homogénéité et a des variétés considérables (grande variété d'objet). L'établissement public a un domaine spécial de définition. Il y a une grande variété des domaine publics (le musée du Louvre, le château de Versailles ou les palais nationaux appartient au domaine public artificiel). S'y ajoute le domaine public maritime, fluvial, aérien et le sous-sol. Cette notion de domaine public a été forgée il y a plus d'un siècle et demi. Mais celle-ci est remise en cause du fait de la distinction existante entre EPA et EPIC, avec un certain poids de l'EPIC. Il n'y a pas un monopole des personnes publiques spéciales.

§II. Les menaces du droit communautaire

Il ne devrait pas avoir de contraintes du point de vue interne. A priori, le droit communautaire se désintéresse de savoir si un établissement est soit public, soit privé, etc … Cette indifférence est insérée dans l'article 295 du traité de Rome : « le présent traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres ». Les états membres sont libres d'organiser leurs structures administratives de n'importe quelle façon. Le droit communautaire ne se préoccupe pas de savoir quel est le régime d'un établissement. Mais ceci n'est qu'un principe officiel, car officieusement il y a eu contournement de cette clause au profit de la neutralité de ce principe. L'instrument juridique qu'est l'établissement public en France pose des problèmes en droit communautaire. La commission européenne a rendu une décision le 16 décembre 2003 relative à EDF (EDF bénéficiant de garanties spéciales données par l'état). En l'espèce, La Commission a reconnu la volonté du Gouvernement de donner à EDF, actuellement établissement public, une forme juridique de droit commun avant le 1er janvier 2005. Ceci rend sans objet la procédure ouverte sur la garantie « illimitée » dont bénéficierait EDF en tant que établissement public. Cela correspond à une aide d'état interne au droit communautaire inclus dans l'article 97 du traité de Rome « Les États membres qui perçoivent la taxe sur le chiffre d'affaires d'après le système de la taxe cumulative à cascade peuvent, pour les impositions intérieures dont ils frappent les produits importés ou pour les ristournes qu'ils accordent aux produits exportés, procéder à la fixation de taux moyens par produit ou groupe de produits sans toutefois porter atteinte aux principes qui sont énoncés aux articles 95 et 96. Au cas où les taux moyens fixés par un État membre ne sont pas conformes aux principes précités, la Commission adresse à cet État les directives ou décisions appropriées ». A l'été 2004, EDF-GDF (loi du 9 août 2004) est transformée en société anonyme. Le système de garanties a été demandé pour la Poste. La commission a donc répondu la même chose sur cette question en 2006. Dans un arrêt du 27 avril 2006 (affaire C-423/04), l'octroi d'une action spécifique fait obstacle aux principes de droit communautaire. Pour un EPIC qui est confronté à ce principe, l'arbitrage n'est pas de mise.

Chapitre II. Les autres personnes publiques spéciales

La catégorie des établissements publics épuise-t-elle la catégorie des personnes publiques spéciales ? Est-ce qu'il y a des personnes publiques ? Des certitudes et des incertitudes sont mises en avant.

Section I. Les certitudes

L'on sait que ces personnes sont des personnes publiques spéciales sans être pour autant des établissements.

§I. Les groupements d'intérêt public (GIP)

Ce sont la plupart du temps des groupements de droit public visant des intérêts économiques non comme en droit privé. Ils sont apparus grâce à la loi du 15 juillet 1982, loi d'orientation et de programmation de la recherche. Ils sont calqués sur la notion de GIE (groupements d'intérêt économique qui sont des associations en para-administrative) crée par l'analyse économique du service public.

Conseil d'État, Section du rapport et des études. - Paris / La Documentation française, 1997. - Étude adoptée par l'Assemblée générale du Conseil d'État le 27 juin 1996 : « Créés par la loi d'orientation et de programmation de la recherche et de la technologie du 15 juillet 1982, les groupements d'intérêt public ont connu un développement certain dans des domaines variés de l'action des collectivités publiques, fondé sur la nécessité d'organiser des coopérations entre personnes morales de droit public et personnes privées. Mais le foisonnement de groupements d'intérêts public, de 1983 à 1993, créés sur le fondement de 25 dispositions législatives différentes, à conduit le Premier ministre à demander au Conseil d'État de « dresser un premier bilan » de l'institution des GIP et de "mener une réflexion sur son avenir ». L'étude, élaborée par un groupe de travail présidé par Jean-François Théry, président de la Section du rapport et des études du Conseil d'État, dresse un bilan du développement des GIP, clarifie le droit qui leur est applicable et propose un statut législatif unifié pour cette nouvelle personne morale de droit public. Ainsi, ce groupement volontaire et temporaire de structures existantes, par sa souplesse maîtrisée, est appelée à prendre toute sa place dans la réforme de l'État et des collectivités publiques. L'article 21 dispose que « Des groupements d'intérêt public dotés de la personnalité morale et de l'autonomie financière peuvent être constitués entre des établissements publics ayant une activité de recherche et de développement technologique, entre l'un ou plusieurs d'entre eux et une ou plusieurs personnes morales de droit public ou de droit privé pour exercer ensemble, pendant une durée déterminée, des activités de recherche ou de développement technologique, ou gérer des équipements d'intérêt commun nécessaires à ces activités ». Ces groupements d'intérêt public ont été d'abord institués dans le but de trouver de l'argent pour la recherche. Ils ont été étendus ensuite à une trentaine de domaines de diverses sortes (sport, tourisme, culture, hôpital, etc ...). Ils ont été pris à la suite des associations para-administratives. Pourquoi cela ? Par exemple, la maire, établissement public, s'il en est, créé une association sans mettre en avant les membres associatifs. Ils sont sous-couverts de l'association pour éviter les contraintes d'un établissement public normal. Il y a donc eu création des GIP qui sont distincts des établissements publics et grâce à la jurisprudence actuelle, sont des personnes morales de droit public. Les GIP sont des nouvelles personnes morales de droit public. La loi n°84-52 du 26 janvier 1984 sur l'enseignement supérieur dite loi Savary distingue ces groupements à l'établissement public français. L'arrêt rendu par le tribunal des conflits le 14 février 2000 (arrêt Groupement d'intérêt public) a pour centre la question de la compétence de ces GIP. Le législateur n'ayant pas prévu un statut d'ensemble pour les GIP, des incertitudes quant à leur nature et leur régime juridique ont persisté, et ce sont précisément ces dernières qui furent à l'origine de la question de compétence que la Cour de cassation a transmise au Tribunal des conflits du Conseil d'État et, par la même, à son arrêt du 14 février 2000. La décision de 2000 est fondée, car l'on considère que les GIP sont des personnes publique sui generis (personnes spéciales distinctes des établissements publics). Par analogie, un GIP peut être créé par un décret. Ce GIP ainsi créé est insoumis au marché public.

§II. La Banque de France ou BDF

La Banque de France est une institution crée sous le Consulat qui a a eu une évolution progressive. Celle-ci a une nature juridique volatile à l'époque. Longtemps, elle fut privée. Mais il y a eu une mutation avec la loi du 2 décembre 1945 qui nationalise la BDF. Toutefois, elle demeure un établissement public. La loi du 3 janvier 1972 donne le statut d'institution à part entière à la BDF. Par la loi du 4 août 1993, celle-ci devient une institution dont le capital appartient à l'état. De la même manière que le GIP, la BDF est une personne publique et est distincte des établissements publics. La BDF est considérée comme une personne publique depuis la décision rendu par le Tribunal des Conflits Epoux Muet, La Fontaine de Mars c/ Banque de France le 16 juin 1997. Cette décision a été confirmé par un arrêt du Conseil d'État du 9 décembre 1999 (avis BDF). Considérant l'ensemble de ses caractéristiques, la BDF ne pouvant être classé dans une catégorie spécifique, est une institution sui generis. Le contrôle que celle-ci a est propre à sa catégorie. Elle est indépendante tant face aux pouvoirs publics car celle-ci a la bonne formation des banques centrales européennes. Dans une décision du Conseil d'État du 22 mars 2000 (Syndicat national autonome du personnel de la Banque de France), « la BDF n'a pas le caractère d'un établissement public, mais revêt une nature particulière et présente des caractéristiques propres ».

§III. L'Institut de France et les académies

L'Institut de France a été créé en 1795 et a pour mission de contribuer au perfectionnement et au rayonnement des lettres, des sciences et des arts à travers le monde. Elle regroupe cinq académies : l'académie française, l'académie des arts, l'académie des inscriptions et belles lettres, l'académie des sciences, l'académie des sciences morales et sciences politiques. L'institut de France et les académies ont été pendant longtemps considéré comme des établissements publics. La loi n°2006-450 du 18 avril 2006 de programme pour la recherche a fait évolué le statut de l'institut et des académies. En effet, l'Institut de France et trois académies sont des personnes morales de droit public bénéficiant d'une certaine autonomie, avec l'existence de la personne publique spéciale. De plus, l'Institut de France et les académies sont placées sous la protection du Président de la République. Elles sont donc des personnes publiques sui generis.

Section II. Les incertitudes

Peut-il exister d'autres personnes publiques spéciales ? La question se pose pour certaines institutions.

§I. Les autorités publiques indépendantes

Les AAI (autorités administratives indépendantes) sont comme l'indique leur nom indépendantes face au pouvoir central. Elles possèdent le pouvoir de prendre acte. Elles ne sont pas des personnes morales à proprement parlé. 4 autorités ont pourtant obtenu la personnalité morale et la personnalité publique. Il s'agit entre autre de la HAS (Haute Autorité de Santé), de l'AMF (Autorité des Marchés Financiers), de l'AFLD (Agence de Lutte contre le Dopage) et de l'ACAM (Autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles). S'y ajoute trois autres autorités : la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et pour la protection sur internet (HADOPI), le Haut Conseil au commissariat aux comptes (HCCC) et l'Autorité de régulation des activités ferroviaires (ARAF).On peut penser à ce stade que ces autorités ont vocation à entrer dans une quatrième catégorie, car elles ne remplissent pas les critères des AAI. Cependant, celles-ci ne possèdent pas une tutelle qui leur est propre et ont une mission spéciale.

§II. Les ordres professionnels

Ces ordres ont une mission disciplinaire en grande partie (radiation d'un membre), d'une mission d'organisation de leur profession et pour se faire reconnaissance d'une personnalité morale. Ce principe a été affirmé dans les arrêts du Conseil d'État du 31 juillet 1942 (arrêt Monpeurt) et du 2 avril 1943 (arrêt Bouguen). Les ordres professionnels ne sont pas des établissements publics. Un ordre professionnel a une personnalité de droit privé et possède une comptabilité de droit privé. Dès lors que l'on sait que peut être une personne morale de droit différent, un ordre professionnel reçoit des cotisations. Néanmoins, le Conseil d'État a déclaré qu'est compétent un ordre professionnel si il y a litige des cotisations. Il y a responsabilité administrative des ordres professionnels. L'arrêt rendu par le Conseil d'État le 27 février 2004 (Madame Popin C/ Université de Strasbourg) a été affirmatif sur ce principe. La justice étant rendue de manière indivisible au nom de l'État, la responsabilité de celui-ci pour des dommages résultant de l'exercice de la fonction juridictionnelle relève d'une autre personne morale.

§III. La Caisse des dépôts et consignations (CDC)

Le CE désigne la Caisse des dépôts et consignations comme un établissement public dans un arrêt de 2004 rendu par le tribunal des conflits. Le code monétaire et financier vise cette caisse dans son article L518-2 comme « un établissement spécial chargé d'administrer les dépôts et les consignations, d'assurer les services relatifs aux caisses ou aux fonds dont la gestion lui a été confiée et d'exercer les autres attributions de même nature qui lui sont légalement déléguées. Elle est chargée de la protection de l'épargne populaire, du financement du logement social et de la gestion d'organismes de retraite. Elle contribue également au développement économique local et national, particulièrement dans les domaines de l'emploi, de la politique de la ville, de la lutte contre l'exclusion bancaire et financière, de la création d'entreprise et du développement durable ». La caisse des dépôts et consignations est un établissement spécial placé de la manière la plus spéciale sous la surveillance de l'autorité législative.

C'est une personne morale de droit public spéciale et sui generis. Elle est placée sous le contrôle d'une commission de surveillance qui comprend des représentants du Parlement, du Conseil d'état, de la Banque de France, de la Cour des Comptes, de la chambre de commerce et d'industrie de Paris et du directeur général du Trésor public et la politique économique ainsi que des personnalités qualifiées. La Commission de surveillance rend des comptes devant le parlement : son président ainsi que le directeur général de la CDC sont auditionnés par les commissions des Finances de l'Assemblée nationale et du Sénat

§IV. Le Pôle-emploi

Le pôle-emploi est le fruit d'une fusion entre l'UNEDIC (Union nationale interprofessionnelle pour l'emploi dans l'industrie et le commerce) et l'ANPE (Agence nationale pour l'emploi) (une personne privée et une personne publique). Il a été créé sous l'égide du président de la République le 19 décembre 2008 et voit son applicabilité se faire par décret du 9 mars 2009. Il s'agit d'une institution nationale dotée de la personnalité morale et l'autonomie financière.

Toutefois, la qualification de la nature juridique du pôle-emploi est complexe. En effet, des agents publics proviennent de l'ANPE et des agents proviennent de l'UNEDIC. Le statut de ces agents est inconnue.

Aussi, le Pôle-emploi a une personnalité juridique à statut particulier. Le législateur met en avant le problème de l'intitulé du pôle-emploi. Il s'agit peut-être d'une institution administrative. En termes généraux, on peut qualifier le Pôle-emploi d'institution ad hoc.